La rinnovazione della prova dichiarativa per mutamento del giudice nel labirinto della Cartabia

L'art. 495 comma 4-ter c.p.p., introdotto dalla riforma Cartabia (d.lgs. 150/2022) afferma che: «Se il giudice muta nel corso del dibattimento, la parte che vi ha interesse ha diritto di ottenere l'esame delle persone che hanno già reso dichiarazioni nel medesimo dibattimento nel contraddittorio con la persona nei cui confronti le dichiarazioni medesime saranno utilizzate, salvo che il precedente esame sia stato documentato integralmente mediante mezzi di riproduzione audiovisiva. In ogni caso, la rinnovazione dell'esame può essere disposta quando il giudice la ritenga necessaria sulla base di specifiche esigenze».

Si tratta di una disposizione attuativa (con qualche discutibile scostamento) dell'art. 1 comma 11 lett. d della legge delega (l. 134/2021) per la quale si prevede che «..nell'ipotesi di mutamento del giudice o di uno o più componenti del collegio, il giudice disponga, a richiesta di parte, la riassunzione della prova dichiarativa già assunta» stabilire che «quando la prova dichiarativa e' stata verbalizzata tramite videoregistrazione, nel dibattimento svolto innanzi al giudice diverso o al collegio diversamente composto, nel contraddittorio con la persona nei cui confronti le dichiarazioni medesime saranno utilizzate, il giudice disponga la riassunzione della prova solo quando lo ritenga necessario sulla base di specifiche esigenze…».

Con l'art. 93-bis della disciplina transitoria sempre della legge Cartabia, modificato dal d.l. 162/2022 convertito nella legge 199/2022, si è previsto che: «La disposizione di cui all'articolo 495, comma 4-ter, del codice di procedura penale, come introdotta dal presente decreto, non si applica quando è chiesta la rinnovazione dell'esame di una persona che ha reso le precedenti dichiarazioni in data anteriore al 1° gennaio 2023».

L'art. 510 comma 2-bis c.p.p. introdotto dall'art. 30 comma 1 lett. i d.lgs. 150/2022 precisa che: «L'esame dei testimoni, dei periti, dei consulenti tecnici, delle parti private e delle persone indicate nell'articolo 210, nonché gli atti di ricognizione e confronto, sono documentati anche con mezzi di riproduzione audiovisiva, salva la contingente indisponibilità di strumenti di riproduzione o di personale tecnico».

La previsione, inizialmente differita di un anno (art. 94 d.lgs. 150/2022) è stata successivamente (con il d.l. 162/2022 conv. in l. 199/2022) ridotta a sei mesi.

Resta fermo quanto previsto dall'art. 525 cpv c.p.p.

È noto che sul punto si sono pronunciate le S.U. Bajrami.

Alla luce di questo quadro normativo, mentre appare certo che l'art. 495 comma 4-ter c.p.p. non si applica alle dichiarazioni assunte prima del 1° gennaio 2023 il problema sembrerebbe più complesso per quelle assunte successivamente a quella data.

Al riguardo, si potrebbero operare delle distinzioni tra quelle assunte prima del 30 giugno 2023 e quelle assunte dopo (non escludendosi forse la possibilità di operare una distinzione anche in relazione al momento della richiesta).

Il tema è reso complesso dalla mancanza di una disciplina transitoria.

Secondo il tribunale di Tempio Pausania «quanto argomentato dalla difesa sul disposto dell'art. 93-bis d.lgs. 150/2022 non appare condivisibile, in quanto tale disposizione, nel prevedere che il diritto alla rinnovazione di cui all'art. 495 comma 4-ter c.p.p. non si applica per le dichiarazioni rese in data anteriore al 1° gennaio 2023, non implica, per ciò solo, che detto diritto possa legittimamente esercitarsi, in maniera automatica, a decorrere da quella stessa data. Ed infatti, ad avviso di questo collegio, deve ritenersi che la predetta disposizione vada intesa nel senso che il diritto in questione possa esercitarsi certamente, in tutti i casi, per le prove dichiarative assunte (non video-registrate) successivamente al 1° luglio 2023, mentre prima di tale data, solamente nell'ipotesi in cui il tribunale si sia dotato degli strumenti di videoregistrazione e non li abbia, tuttavia, attivati per l'assunzione della singola testimonianza».

Sempre secondo il tribunale di Tempio Pausania «...sarebbe illogico ed irragionevole ritenere – in un'ottica di interpretazione sistematica e di necessario coordinamento normativo – attribuire alla difesa un diritto alla rinnovazione dell'istruttoria in assenza di un corrispondente obbligo, da parte dl tribunale, alla video-registrazione delle testimonianze».

Ora, da una attenta lettura sia della delega sia dell'art. 495 comma 4-ter c.p.p., sembrerebbe emergere il corretto rapporto tra la regola e l'eccezione.

Al di là di quanto sostenuto dai giudici della Gallura, la regola è quella della rinnovazione alla quale si può derogare solo in presenza della videoregistrazione (e ancora in subordine in ogni caso qualora il giudice ritenga comunque di procedere alla rinnovazione).

In altri termini, solo la presenza della videoregistrazione rende possibile derogare alla rinnovazione e non invece che la videoregistrazione escluda la rinnovazione quando questa manchi per difficoltà tecniche o mancanza di mezzi.

Sotto questo aspetto, il differimento della disponibilità dei mezzi tecnici o del personale non può incidere sulla regola, ma solo rendere inoperativa l'eccezione.

Del resto, se il legislatore esclude l'operatività della norma prima del 1° gennaio 2023 vuol dire che ritiene successivamente operativa la relativa previsione.

La conclusione vale anche per il periodo successivo al 30 giugno 2023, considerato che anche dopo questo termine mancano gli strumenti tecnici.

È peraltro vero (come si è detto: vds. retro) che in relazione al periodo 1° gennaio 2023 - 30 giugno 2023 è congelata l'operatività dell'art. 510 comma 2-bis c.p.p., cioè l'operatività della videoregistrazione.

Si riproducono infatti le argomentazioni appena riferite senza che il termine di sei mesi di differimento assuma rilievo sul diritto alla rinnovazione. Sarebbe invero difficile sostenere (ancor di più) che anche in questo caso mancando gli strumenti non si debba dar luogo alla rinnovazione.

Ora, fino a che punto la mancanza di strumenti tecnici può condizionare il diritto alla rinnovazione che si prospetta come elemento prioritario secondo quanto sembra emerge dai dati normativi?

Diversamente argomentando, il diritto delle parti (il dato riguarda anche il pubblico ministero) sarebbe condizionato sempre da elementi strutturali incontrollabili (anche in presenza dello strumento per mancanza del personale o in presenza di questi due elementi per il mal funzionamento o quant'altro).

In tal modo resterebbe affidata a una variabile l'entrata in vigore della norma, determinando situazioni di fatto differenziate nelle diverse sedi giudiziarie in modo del tutto casuale.

Pertanto, mancando la videoregistrazione ci troveremmo in una situazione senza videoregistrazione e senza rinnovazione.

È all'opposto possibile avere una videoregistrazione che escluda la rinnovazione ovvero la rinnovazione per mancanza di videoregistrazione.

Resterebbe da valutare il profilo dell'interesse, peraltro, non contenuto nella delega e tuttavia non incide sul rapporto con la videoregistrazione, ma data per possibile la rinnovazione condiziona il diritto del richiedente.

Sta proprio qui il deficit argomentativo dell'ordinanza per la quale se ci fossero state le registrazioni si sarebbe esclusa la rinnovazione alla quale comunque non si poteva procedere in mancanza della videoregistrazione.