Procedimento penale pendente ex art. 589 c.p. per il rappresentante legale: l'operatore economico non è escluso dalla gara se la condanna non è esecutiva

Il Tar Campania ha affermato il principio di diritto per cui è legittima l'aggiudicazione di un appalto di lavori ad una ditta che, in sede di partecipazione alla gara, ha dichiarato che il rappresentante legale è sottoposto ad un procedimento penale “per reato colposo di cui all'art. 589 c.p.”, nel caso in cui tale procedimento non si sia concluso in un provvedimento di condanna esecutivo.

La fattispecie. Con determinazione a contrarre veniva approvato il provvedimento per l'affidamento dell'Accordo Quadro per gli interventi di forestazione urbana delle aree del monte Faito di proprietà della Città Metropolitana di Napoli e della Regione Campania, percorse da incendi nell'estate 2017.

L'intervento era incluso nel PNRR - Missione 2 “Transizione ecologia e rivoluzione verde” per la salvaguardia della qualità dell'aria e la biodiversità del territorio attraverso la tutela delle aree verdi, del suolo e delle aree marine.

Dopo l'apertura delle offerte economiche ed il calcolo dell'anomalia, risultava primo in graduatoria un operatore economico, in virtù del ribasso offerto risultato immediatamente più vicino, per difetto, alla soglia di anomalia.

Con determinazione dirigenziale l'Amministrazione disponeva l'aggiudicazione dell'accordo quadro al suddetto operatore economico, dando atto che, ai sensi dell'art. 32,comma 7, d.lgs. n. 50/2016, il provvedimento sarebbe divenuto efficace dopo la verifica del possesso dei requisiti in capo all'aggiudicatario.

Successivamente, l'operatore risultato secondo classificato chiedeva l'accesso agli atti riscontrato positivamente dalla Città Metropolitana.

Con ricorso il secondo classificato impugnava gli atti della procedura di gara, chiedendone l'annullamento, previa sospensione degli effetti.

Le doglianze. Il secondo classificato, con il su citato ricorso, contestava, tra le altre cose, la violazione e falsa applicazione dell'art. 97 Cost., nonché violazione e falsa applicazione dell'art. 80 del Codice deiContratti e violazione e falsa applicazione della legge n. 241/1990, nella specie per eccesso di potere.

Secondo il ricorrente, infatti, l'ammissione della controinteressata sarebbe stata illegittima in quanto la stazione appaltante non avrebbe considerato l'insussistenza del requisito della moralità professionale e non avrebbe condotto un'adeguata istruttoria volta ad approfondire le notizie relative ad un procedimento penale a carico del rappresentante legale della società controinteressata.

In particolare, la stazione appaltante avrebbe omesso di valutare quanto dichiarato dal rappresentante legale dell'aggiudicatario, relativamente alle dichiarazioni rese in sede di partecipazione circa la pendenza di un procedimento penale “per reato colposo di cui all'art. 589 c.p.”.

La pronuncia del Consiglio di Stato. Con la pronuncia in esame, nel respingere il ricorso, il Tar campano, ribadisce il principio per il quale la valutazione circa la sussistenza di eventuali motivi di esclusione di cui all'art. 80, comma 5, Codice dei Contratti è discrezionale, gravando sull'amministrazione aggiudicatrice soltanto l'obbligo di esaminare le singole fattispecie al fine di verificare la sussistenza o meno di gravi illeciti professionali.

Nel caso di specie, la stazione appaltante, aveva anzitutto preso atto che il legale rappresentante dell'aggiudicatario aveva dichiarato, in sede di partecipazione, di essere sottoposto ad un procedimento penale per il reato di omicidio colposo; che lo stesso, allo stato dei fatti, non era ancora sfociato in alcun provvedimento di condanna esecutivo. Per cui l'Amministrazione eseguiva i controlli prescritti presso la Banca Nazionale degli operatori Economici, verificando l'assenza di provvedimenti di condanna a carico dell'aggiudicatario.

Sicché, non vi era alcuna omissione rinvenibile né nel comportamento dell'aggiudicataria né in quello dell'Amministrazione che si era attenuta alle Linee Guida n. 6 dell'ANAC, svolgendo le verifiche prescritte e non trovando elementi atti a dimostrare “con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”, come puntualmente prescritto dall'art. 80, comma 5, Codice dei Contratti.