Diga foranea di Genova: PNRR, gare di appalto superveloci ed eterogenesi dei fini (ovvero quanto ci costa?)

La stampa nazionale (1), con una certa enfasi, ha riportato la notizia dell'accoglimento, in data 10 maggio u.s. (sentenza n. 495, I Sezione), di un ricorso proposto dinanzi al TAR Liguria avverso il decreto di aggiudicazione dell'appalto relativo alla gara indetta dall'Autorità di sistema portuale del Mar Ligure Occidentale (2) per la realizzazione della diga foranea di Genova, avente un importo di 928 milioni di euro.

Poiché l'opera è compresa nel PNRR, “l'annullamento dell'affidamento non comporta la caducazione del contratto già stipulato”: il che consente alla ditta illegittimamente esclusa di conseguire “solo” il risarcimento del danno sofferto a causa dell'illegittimità dei provvedimenti amministrativi. Sempre fonti giornalistiche riferiscono che la stazione appaltante ha precisato che i lavori sarebbero comunque proseguiti e che avverso la sentenza avrebbe proposto appello in Consiglio di Stato.

Questa notizia dovrebbe indurre la dottrina (oltre che il Parlamento) a rimeditare la soluzione offerta, oltre che dalle norme successivamente richiamate, dall'art. 125 del codice del processo amministrativo, rubricato “Ulteriori disposizioni processuali per le controversie relative a infrastrutture strategiche”, il cui comma 3 prevede che “l'annullamento dell'affidamento non comporta la caducazione del contratto già stipulato, e il risarcimento del danno eventualmente dovuto avviene solo per equivalente. Si applica l'art. 34, comma 3”.

In disparte la poca eleganza per non dire la contraddizione in termini dell'ultimo inciso, il legislatore codicistico sostanzialmente vuol dire due cose: 1) in presenza di un vizio di legittimità della procedura di affidamento di una gara pubblica, il giudice amministrativo pronuncia una sentenza dichiarativa e non costitutiva (o demolitoria); 2) al giudice stesso è imposta una fortissima limitazione nell'esercizio dei suoi poteri, in quanto non può accordare la reintegrazione in forma specifica ma solo la reintegrazione per equivalente (3).

Non si può, invero, non rilevare un'imprecisione nel testo dell'art. 125 citato, che, da un canto, afferma che il giudice, evidentemente con l'accoglimento del ricorso, pronuncia “l'annullamento dell'affidamento”, quindi sarebbe tenuto a adottare una sentenza demolitoria, dall'altro, con il richiamo espresso all'art. 34, comma 3, prescrive che “quando, nel corso del giudizio, l'annullamento del provvedimento impugnato non risulta più utile per il ricorrente”, oppure, come nel caso dell'art. 125 cit. in materia di infrastrutture strategiche che impongono la conservazione del contratto già stipulato, là dove il giudice, eventualmente accordando il solo risarcimento del danno, pronuncia (anche) una sentenza dichiarativa, oltre che (eventualmente, qualora sia stata avanzata una contestuale azione) di condanna per equivalente (4). Del resto, la sentenza del TAR genovese nel dispositivo correttamente “accerta ex art. 34 comma 3 c.p.a. l'illegittimità” del provvedimento di aggiudicazione e non l'annulla.

Tuttavia, non di questa imprecisione normativa intendo parlare, ma dei suoi effetti.

Occorre porci, a mio avviso, una prima domanda.

Cosa accade se ad un ricorrente di una gara indetta per la realizzazione di infrastrutture strategiche, nonché per le opere, servizi e forniture ricompresi nel PNRR – oramai le imprese ben sanno che non potranno giammai conseguire giudiziariamente il principale bene della vita che esse reputano sia stato loro illegittimamente sottratto ma puntare esclusivamente al risarcimento – viene riconosciuto un torto subìto? O meglio, dopo la pronuncia del TAR di accoglimento del ricorso, come si potranno comportare le parti soccombenti?

Il ricorrente vittorioso potrà avanzare (solo) una domanda risarcitoria secondo i termini e le modalità dell'art. 30 c.p.a., se non ha proposto l'azione contestualmente all'azione di annullamento.

Guardiamo invece la vicenda da parte dell'Amministrazione.

Ci si chiede se essa potrà esercitare il potere di autotutela, nel senso che, in presenza di una declaratoria dell'illegittimità dell'aggiudicazione da parte del giudice amministrativo, potrà prenderne atto, annullare l'aggiudicazione e dichiarare conseguentemente la risoluzione del contratto.

In disparte la problematica sulla giurisdizione, se amministrativa o ordinaria, nei confronti di tale atto, visto che si va ad incidere, da un canto, su un provvedimento amministrativo (aggiudicazione) travolto da una declaratoria di illegittimità da parte della Amministrazione appaltante, e, dall'altro, su un atto di diritto privato (contratto di appalto), ci si chiede se l'Amministrazione stessa abbia il potere di eliminare dal mondo del diritto l'aggiudicazione e risolvere (caducare) il contratto diversamente da quanto disponga la norma nei confronti del Giudice.

Insomma, la limitazione imposta dalla norma al Giudice vale anche e si estende anche all'Amministrazione?

In assenza di un'espressa previsione normativa si potrebbe sostenere che l'Amministrazione conservi il suo potere di autotutela: ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit. A fronte del fatto, però, che l'intento manifesto del legislatore è quello di far comunque proseguire i lavori e, esplicitamente, impedire la caducazione del contratto, sia pure ad opera del Giudice amministrativo, ancorché fondata su un atto amministrativo illegittimo.

La risposta al quesito offerta dal comunicato stampa dell'Autorità portuale di Genova, nella fattispecie che dà spunto alla presente riflessione, è stata: «il contratto va avanti – quindi, nessuna presa d'atto della sentenza - e, per quanto ci riguarda, impugneremo la decisione dei primi giudici». Evidentemente allo scopo di non subire una probabile sentenza di condanna al risarcimento del danno, che, secondo i parametri stabiliti dalla giurisprudenza, ammonterebbe mediamente tra il 3 ed il 7% dell'importo oggetto dell'aggiudicazione (cioè, tra 27 e 63 milioni di euro circa).

Ciò nel caso di specie.

Senonché, la sentenza del TAR genovese (non interessa in questa sede apprezzare la fondatezza o meno dei convincimenti colà espressi) non costituisce se non lo spunto per sollevare i seguenti dubbi, a prescindere, quindi, da quanto potrà affermare il Consiglio di Stato in sede di appello.

Vediamo quali potranno essere gli scenari.

Difatti, se la giurisprudenza dovesse affermare la possibilità per la stazione appaltante di intervenire esercitando il potere di autotutela (e, pertanto, di incidere sul contratto mediante la sua caducazione), l'ex aggiudicataria potrà promuovere un giudizio avverso questo provvedimento amministrativo che dispone anche la nuova aggiudicazione.

Se, invece, la giurisprudenza offrirà una risposta negativa al quesito sopra posto e il contratto non potrà essere caducato neppure dall'Amministrazione appaltante, habent sua sidera lites. L'impresa aggiudicataria potrà scegliere anche di non partecipare al giudizio, giacché il contratto di appalto sarà intangibile da parte del Giudice. Si potrebbe rilevare esclusivamente un suo interesse alla partecipazione giudiziaria al fine di escludere che non abbia concorso alla formazione del vizio di legittimità della procedura concorsuale. Il suo interesse processuale sarà inconsistente; anzi, si potrebbe anche ritenere che l'aggiudicataria per questa tipologia di contratti non sia neppure qualificabile controinteressata, in quanto, ancorché l'aggiudica sia dichiarata illegittima, essa potrà proseguire tranquillamente nell'esecuzione del contratto.

Detto “in soldoni” (espressione che mi sembra particolarmente felice per questa tipologia di vertenze), se in astratto è condivisibile l'intento del legislatore di fornire alla collettività in tempi rapidissimi l'opera, la fornitura o il servizio, quindi, far celebrare le gare relative alle infrastrutture strategiche di cui all'art. 125 c.p.a. ed a quelle comprese nel PNRR (5), e sottrarle a qualsiasi ritardo derivante dagli “inconvenienti” giudiziari, in concreto questo intento è esiziale per gli interessi della collettività sotto un duplice ordine di ragioni (6):

1) l'opera, la fornitura ed il servizio non sono eseguiti dalla migliore impresa (cioè, da quell'impresa che la legge, attraverso l'interpretazione del giudice, ritiene che sia tale) (7);

2) la collettività dovrà accollarsi l'onere del maggior costo dovuto al risarcimento del danno al cui pagamento la Stazione appaltante sarà condannata (8).

Quanto a quest'ultimo aspetto, taluno potrebbe dire: in definitiva, saranno tenuti a pagare il risarcimento dei danni non le Stazioni appaltanti soccombenti, ma i funzionari che hanno illegittimamente aggiudicato l'appalto in favore dell'impresa che non meritava di vincere la gara.

La risposta a quest'osservazione mi sembra banale.

In disparte il fatto che gli agenti pubblici (componenti commissioni di gara (9), RUP e quanti altri hanno partecipato alla formazione dell'atto illegittimo) dovrebbero essere abbastanza accorti dal trasferire, prima di accettare qualsiasi incarico foriero di impugnazione, i propri beni ai familiari, in modo da poterli sottrarre all'aggressione di terzi creditori, il legislatore è venuto in loro soccorso evitando che siano assoggettati alle azioni delle Procure regionali della Corte dei Conti, a meno che non sia dimostrato il dolo (il che non è affatto agevole) (10). Tuttavia, ciò non esclude che in una controversia risarcitoria l'amministrazione convenuta in giudizio non chiami in causa coloro che hanno prodotto gli atti amministrativi illegittimi/illeciti, ai sensi dell'art. 106 c.p.c. (11)

Ciò posto, in presenza di questa duplicità di effetti esiziali (l'opera pubblica eseguita non dalla migliore impresa, il pagamento del risarcimento del danno a carico della stazione appaltante gravante sui bilanci per un numero imprecisato di anni, comportante la paralisi per qualsiasi investimento si intenda realizzare) (12), non sarebbe quanto mai opportuno, da parte del legislatore, un ripensamento di tale normativa incidendo sui due aspetti ora indicati? Non sarebbe opportuno escludere l'intangibilità del contratto vuoi da parte del Giudice amministrativo, vuoi da parte dell'Amministrazione appaltante (13)?

Non sarebbe opportuno ripristinare l'azione costitutiva/demolitoria che conduca in tempi brevi ad una decisione (di merito) definitiva sulla regolarità della gara e consenta, con tutta tranquillità, all'Amministrazione di stipulare il contratto (14)?

Ed infine, veniamo al titolo di questa breve riflessione.

Le domande apparentemente retoriche ora riportate si permettono di mettere in discussione l'intento legislativo che emerge dalla semplice lettura vuoi dall'art. 125 del c.p.a., vuoi dal complesso normativo che, per comodità, possiamo definire “leggi PNRR”; ovverosia, bisogna far presto, anche se non bene, le infrastrutture strategiche nazionali (generalmente cofinanziate anche in sede comunitaria), le opere, le forniture ed i servizi finanziati dall'Unione europea a seguito dell'epidemia Covid-19, per evitare di incorrere nella sanzione della perdita dei contributi e finanziamenti. “Far presto” vuol dire – per il legislatore – completare le procedure di aggiudicazione e le eventuali controversie sulle aggiudicazioni in tempi velocissimi. Non vuol dire, peraltro, che opere, forniture e servizi siano completati in tempi rapidi, giacché non mi sembra che siano state introdotte sanzioni in caso di sforamento dei termini contrattuali di ultimazione dei lavori, oppure particolari sanzioni nei confronti di progettisti, direttori dei lavori, commissioni di collaudo (per non parlare di coloro che partecipano, per conto della stazione appaltante nella fase preliminare alla stipula del contratto).

In altre parole, dalla normativa ora richiamata emerge con forza ed evidenza una grande sfiducia del legislatore nei confronti sia delle stazioni appaltanti con tutte le rispettive articolazioni (organi deputati all'approvazione dei progetti, RUP, commissioni di gara, ecc.), sia del sistema di giustizia amministrativa, deputato solo ad accertare se c'è o meno un diritto ad un risarcimento del danno in favore delle imprese che sono state illegittimamente pretermesse dall'aggiudicazione. E, come si diceva, non c'è un grande interesse a che opere, forniture e servizi siano eseguiti dal soggetto che lo stesso legislatore prevede, attraverso la normativa sostanziale del codice dei contratti pubblici, sia colui che possa assicurare la migliore esecuzione (15).

Insomma, i fini del legislatore possono essere anche i più commendevoli, ma gli strumenti adottati possono anche provocare disastri irreparabili.

Note

(1) Ad es., Corriere della sera, 11 maggio 2023, p. 13; La Stampa, 11 maggio 2023, p. 25.

(2) Nella qualità di Commissario Straordinario per la realizzazione della nuova diga foranea di Genova ai sensi dell'art. 4, comma 1, del d.l. n. 32/2019 e del d.P.C.M. 16 aprile 2021.

(3) Ciò si iscrive, secondo G. Taglianetti, Normativa emergenziale e processo amministrativo: l'attuazione del PNRR a ogni costo? in Giorn. dir. amm., 2023, di prossima pubblicazione, «in un quadro legislativo volto a favorire la stabilità, la continuità e la tempestività dell'azione amministrativa, in particolare di quella preordinata all'affidamento e all'esecuzione dei contratti pubblici».

(4) Si consideri che in caso di opere comprese nel PNRR il giudice amministrativo è praticamente impossibilitato ad accordare la misura cautelare, in quanto è tenuto a rispettare i termini previsti dal PNRR ai sensi dell'art. 12 del d.l. 16 giugno 2022, n. 68. Un recente esempio di tale vincolo normativo è rinvenibile nel decreto monocratico adottato dal Consiglio di Stato, sezione IV, 15 luglio 2022, n. 3387, secondo cui «Ritenuto, sempre con precipuo riferimento al periculum in mora, che – diversamente da quanto si è osservato per i prefati soggetti privati – le esigenze cautelari del Comune di N. e delle associazioni private [parti ricorrenti in primo grado di giudizio] (…) sembrano prima facie necessariamente recessive, vieppiù in relazione alla ricordata voluntas legis di assicurare comunque il rispetto delle scadenze previste dal PNRR». Insomma, ammonisce il Consiglio di Stato, è inutile presentare una richiesta di misura cautelare, in quanto prevale sempre l'interesse pubblico alla celere realizzazione del PNRR. In tal modo opinando, non sarebbe conculcata la tutela cautelare? Ossia, una interpretazione di tal genere condurrebbe ad escludere che sia possibile avanzare una richiesta di sospensiva per tutte le opere finanziate in tutto o in parte dal PNRR, offrendo il fianco a censure di legittimità costituzionale. Sarebbe interessante elaborare uno studio statistico per verificare in quanti casi il Giudice amministrativo accorda la domanda di misure cautelari. Del resto, nella vicenda che ha offerto l'occasione per redigere le presenti osservazioni, il TAR genovese aveva respinto la richiesta di misure cautelari. Ciò senza considerare che il suo esame, oppure una sentenza in forma semplificata, come pure le norme prevedono, avrebbe potuto evitare la configurabilità di un'azione risarcitoria a carico della stazione appaltante.

Sui rapporti tra questa norma ed il processo amministrativo v. di recente D. Profili, PNRR e risvolti sul processo amministrativo: aspetti problematici, in ildirittoamministrativo.it In effetti, nel caso esaminato, il TAR genovese, con ordinanza 21 novembre 2022, n. 236, «in considerazione della prevalenza – ex artt. 48 comma 4 D.L. n. 77/2021 e 125 comma 2 c.p.a. - dell'interesse nazionale alla sollecita realizzazione dell'opera e dell'interesse del soggetto aggiudicatore alla celere prosecuzione delle procedure, ha rigettato la domanda incidentale di sospensione dell'esecuzione del provvedimento impugnato».

(5) V. l'art. 4 del d.l. 16 luglio 2020, n. 76, conv., con modificazioni, in l. dell'11 settembre 2020, n. 120, che ne estende l'operatività anche alle procedure concorsuali sottosoglia, considerando, in pratica, qualsiasi intervento “strategico”, nonché l'art. 48 del d.l. 31 maggio 2021, n. 77, conv., con modificazioni, in l. 29 luglio 2021, n. 108 e modificato da ultimo dall'art. 14, comma 1, lett. d), d.l. 24 febbraio 2023, n. 13, conv., con modificazioni, in l. 21 aprile 2023, n. 41.

(6) Sul punto v. G. Taglianetti, op. cit., con richiami di dottrina e giurisprudenza, secondo cui «Esse tuttavia destano non poche perplessità legate agli effetti collaterali che una simile contrazione dei termini processuali potrebbe avere sul diritto di difesa (vale a dire sulla possibilità per le parti di articolare compiutamente le proprie difese) e sulla qualità della risposta giudiziaria (l'estrema riduzione dei termini processuali comporta che non sempre le sentenze possono essere adottate con i necessari tempi di maturazione e riflessione)».

(7) Nel caso esaminato dal TAR genovese l'aggiudicataria non aveva il requisito economico per conseguire l'aggiudicazione.

(8) Le preoccupazioni per gli effetti che producono le norme in esame sono espresse da larghi settori della dottrina, sovente non ascoltata dal Governo e Parlamento: M.A. Sandulli, Addenda alla terza edizione del volume “Principi e regole dell'azione amministrativa”, in IUS Amministrativo (ius.giuffrefl.it), 2021; F. Patroni Griffi, Tutela dei diritti e organizzazione della giustizia nell'emergenza, in giustizia-amministrativa.it, 2020, G. Corso-F. Francario-G. Greco-M.A. Sandulli-A. Travi, In difesa di una tutela piena nei confronti della pubblica amministrazione, in giustizia-amministrativa.it, 2020, preoccupati sulla possibilità di modificare il sistema attuale sostituendo la sospensione e/o l'annullamento degli atti di gara con una tutela meramente risarcitoria: «se una soluzione del genere venisse estesa rispetto a quanto già oggi ammesso, il cittadino perderebbe nei confronti del potere pubblico una tutela reale e in fondo la stessa amministrazione non avrebbe nulla da guadagnare. Si diffonderebbero iniziative basate su provvedimenti illegittimi e l'obbligo di risarcire il danno, a ben vedere, renderebbe ancora più gravoso il sacrificio per l'amministrazione - e quindi per la comunità - che finirebbe col dovere pagare due volte, il contraente per la prestazione affidatagli illegittimamente, e il ricorrente vittorioso per il risarcimento del danno causatogli. Per non dire delle facili ‘collusioni' e ‘accordi' incrociati tra i maggiori concorrenti per ‘spartirsi' le commesse, senza contestarne l'illegittimo affidamento, per chiedere poi altissimi risarcimenti. Senza dimenticare che il valore della legalità, della cui mancanza nell'amministrazione spesso ci lamentiamo, dovrebbe essere un valore irrinunciabile da noi tutti».

(9) Nel caso esaminato dal TAR Liguria abbiamo un “collegio di esperti indipendenti”.

(10) Sul punto v. M.R. Spasiano, Riflessioni in tema di nuova (ir)responsabilità erariale e la strada della tipizzazione della colpa grave nella responsabilità erariale dei pubblici funzionari, in Dir. e proc. amm. 2021, 279 ss.; F. Albo, Limitazione della responsabilità amministrativa e anticorruzione. Il PNRR è adeguatamente protetto?, in dirittoeconti.it, 2021.

(11) Sempre che la chiamata in causa sia ipotizzabile nel processo amministrativo. In ipotesi negativa, l'amministrazione sarà tenuta a proporre un autonomo giudizio.

(12) Come sopra riferito, nel caso genovese abbiamo un vincolo di bilancio insostenibile, che potrebbe variare da 27 a 63 milioni di euro.

(13) Per coloro che avessero voglia di approfondire l'argomento delle sempre maggiori iniquità che l'ordinamento sta offrendo in materia di contratti pubblici, mi permetto di rinviare ad altre mie riflessioni: Coronavirus, sorte del paese e…appalti a sorte, in Federalismi.it, 2021; Onestà ed efficienza, in Dir e proc. amm., 2022, n. 3.

(14) Del resto, il nostro sistema di Giustizia amministrativa ha dimostrato che in pochi mesi riesce a concludere un processo, di primo e secondo grado.

(15) Onestà ed efficienza: questa è l'endiadi che il già Presidente del Consiglio dei Ministri Mario Draghi utilizzò presentando alla Nazione il Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza. Questo è anche il titolo di un articolo a firma dello scrivente, in Dir e proc. amm. 2022, n. 3, ove, traendo spunto dal discorso del Pres. Draghi, mi permettevo di esprimere le mie perplessità sul vigente sistema di affidamento di opere, forniture e servizi.