Accesso agli atti e tutela della segretezza: quando è legittima l'ostensione dell'offerta senza pregiudizio del c.d. know how aziendale?

Il caso. La società ricorrente adiva il Tar al fine di ottenere l'annullamento del parziale diniego opposto dalla stazione appaltante all'istanza di accesso formulata, volta ad ottenere copia integrale di tutta la documentazione amministrativa, tecnica ed economica presentata da una società concorrente nella gara per l'affidamento del servizio di pulizia e disostruzione idrodinamica delle reti fognarie e dei relativi servizi accessori.

La pronuncia del Tar Lazio. Il Tribunale, dopo aver ribadito la funzione e la centralità del diritto di accesso documentale, quale precipitato del principio di trasparenza, all'interno del nostro ordinamento e nel settore dei contratti pubblici, ha dichiarato fondato il ricorso.

In particolare i giudici hanno affermato che la politica di favore verso la trasparenza, finalizzata all'affermazione di un sindacato di legalità sull'agere amministrativo, deve, tuttavia, essere armonizzata con la tutela delle informazioni riservate al fine di non arrecare un pregiudizio a colui che ne è titolare; il bilanciamento è particolarmente complesso in materia di appalti pubblici, alla luce della palese antinomia tra l'interesse alla trasparenza delle decisioni della pubblica amministrazione e quello alla salvaguardia del know-how industriale delle imprese partecipanti alla gara.

La materia ha trovato una specifica regolamentazione nell'art. 53 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, il quale ha introdotto una serie di doveri di non divulgazione a presidio del patrimonio di conoscenze tecnologiche e scientifiche degli operatori economici.

Nello specifico, la norma citata sottrae al diritto di accesso tutta quella documentazione suscettibile di svelare il know-how delle imprese partecipanti, onde evitare che le società concorrenti possano strumentalizzare l'accesso per trarne indebiti benefici.

Tuttavia, l'art. 53, comma 6, nel solco tracciato dall'art. 24, comma 7, l. n. 241/1990, consente l'accesso anche ai documenti de quibus, qualora ciò sia strettamente necessario per la difesa in giudizio.

Il Collegio ha sottolineato che il segreto può essere apposto a ogni elemento dell'offerta solo qualora contenga, «secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali» (T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 11 dicembre 2020, n.13349), con la precisazione secondo cui «non qualsiasi elemento di originalità del servizio offerto è riconducibile entro la categoria dei segreti tecnici o commerciali, perché è inevitabile che ogni operatore possieda elementi che differenziano la propria organizzazione e la propria offerta in una procedura di tipo comparativo, ma la qualifica di segreto tecnico o commerciale deve essere riservata ad elaborazioni e studi ulteriori, di carattere specialistico, che trovino applicazione in una serie indeterminata di appalti, e siano in grado di differenziare il valore del servizio offerto solo a condizione che i concorrenti non ne vengano mai a conoscenza» (cfr. T.A.R. Campania, Salerno Sez. II, 24 febbraio 2020, n. 270).

I giudici hanno ribadito, inoltre, l'orientamento giurisprudenziale secondo cui «il diritto di accesso agli atti di una gara d'appalto deve essere riconosciuto anche quando vi è l'opposizione di altri partecipanti controinteressati per la tutela di segreti tecnici e commerciali, in quanto esso è prevalente rispetto all'esigenza di riservatezza» (ex multis TAR Piemonte, ord., sez. I, 26 aprile 2023, n. 391), del resto «solo tramite l'esame incrociato tra l'offerta tecnica, i giustificativi, i verbali di gara e le valutazioni della Commissione di gara, l'operatore economico non aggiudicatario della gara può essere posto in grado di verificare se la Stazione appaltante sia eventualmente incorsa in errori nella quantificazione dei punteggi tecnici che hanno inciso sulla redazione della graduatoria, nel caso, in modo pregiudizievole per la propria posizione giuridica al fine di conoscere, in definitiva, l'effettiva sostenibilità dell'offerta, in particolare della prima graduata» (ex multis T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 19 dicembre 2022, n. 7905).