Accesso agli atti di gara e opposizione del segreto industriale o commerciale

La fattispecie. All'esito di una gara pubblica per l'affidamento del servizio di pulizia delle reti fognarie in cui avevano partecipato solo due operatori economici, la seconda classificata presentava istanza di accesso all'amministrazione per ottenere copia di tutti gli atti della procedura al fine di valutare l'opportunità di proporre ricorso.

La controinteressata/prima classificata si opponeva sostenendo, in via alquanto generica, la presenza di segreti tecnici o commerciali (c.d. know-how aziendale) nella documentazione richiesta.

Senza verificare la fondatezza dell'opposizione mossa dalla controinteressata, l'amministrazione evadeva solo parzialmente l'istanza e trasmetteva alla seconda classificata:

i) una copia dell'offerta tecnica in gran parte oscurata;

ii) la documentazione relativa al procedimento di verifica dei requisiti di partecipazione in capo alla prima classificata, senza però allegare i documenti di proprietà o noleggio degli automezzi e le relative schede identificative, espressamente indicati come requisiti di partecipazione dal bando.

Ritenendo le informazioni fornite inidonee a valutare correttamente l'operato della stazione appaltante, la seconda classificata ricorreva dinanzi al giudice amministrativo impugnando il parziale rigetto della propria istanza di accesso.

La soluzione del giudice amministrativo. In via preliminare, richiamando un consolidato orientamento giurisprudenziale, nella sentenza in esame si ricorda che per know-how aziendale si intende “l'insieme del saper fare e delle competenze ed esperienze, originali e tendenzialmente riservate, maturate ed acquisite nell'esercizio professionale dell'attività industriale e commerciale e che concorre a definire e qualificare la specifica competitività dell'impresa nel mercato aperto della concorrenza” (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. V, 1° luglio 2020, n. 4220.)

In particolare, nella materia dei contratti pubblici, il know-how aziendale è regolamentato dall'art. 53 d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (applicabile ratione temporis alla gara in questione) il quale, in conformità con quanto altresì previsto dall'art. 24, l. n. 241/1990, stabilisce che non è possibile divulgare la documentazione suscettibile di svelare il know-how delle imprese partecipanti, a meno che ciò non sia “strettamente necessario per la difesa in giudizio”.

Così ricostruito il quadro normativo di riferimento, in sentenza si ricorda che la concorrente che voglia invocare con successo la presenza di un know-how per bloccare l'istanza di accesso agli atti presentata da altra concorrente è tenuta a fornire all'amministrazione “motivata e comprovata dichiarazione volta a dimostrare l'effettiva sussistenza di un segreto industriale o commerciale”. A sua volta, l'amministrazione dovrà effettuare un “reale controllo sulla fondatezza di suddetta dichiarazione”.

Ciononostante, quando si tratta di bilanciare tali esigenze di segretezza con il diritto alla difesa di una delle partecipanti a una gara pubblica, quest'ultimo prevale. Sul punto il TAR Torino richiama e condivide l'orientamento giurisprudenziale per cui “il diritto di accesso agli atti di una gara d'appalto deve essere riconosciuto anche quando vi è l'opposizione di altri partecipanti controinteressati per la tutela di segreti tecnici e commerciali, in quanto esso è prevalente rispetto all'esigenza di riservatezza” in quanto “solo tramite l'esame incrociato tra l'offerta tecnica, i giustificativi, i verbali di gara e le valutazione della Commissione di gara, l'operatore economico non aggiudicatario della gara può essere posto in grado di verificare se la Stazione appaltante sia eventualmente incorsa in errori nella quantificazione dei punteggi tecnici che hanno inciso sulla redazione della graduatoria, nel caso, in modo pregiudizievole per la propria posizione giuridica al fine di conoscere, in definitiva, l'effettiva sostenibilità dell'offerta, in particolare della prima graduata” (cfr. TAR Torino, sez. I, ord. 26 aprile 2023, n. 391; TAR Campania, sez. III, 19 dicembre 2022, n. 7905.)

Alla luce di tali motivazioni, premesso che l'istanza di accesso presentata dalla ricorrente era essenziale per valutare l'opportunità di proporre ricorso, considerato che i documenti di proprietà o noleggio degli automezzi utilizzati dall'aggiudicataria non rientrano nella definizione di segreto industriale o commerciale, appurato infine che la controinteressata non ha fornito alcuna prova circal'effettiva sussistenza di un segreto industriale o commerciale nella documentazione richiesta, il TAR Torino ha accolto il ricorso.