La “battaglia” alla pirateria on line: nuove sanzioni, nuovi strumenti, nuove prospettive

Con un provvedimento approvato sostanzialmente all'unanimità in Senato – evento raro, specie di questi tempi - il legislatore ha affrontato, con estrema decisione e con strumenti innovativi su piano prima di tutto tecnologico, un fenomeno criminale estremamente diffuso - si parla di milioni di potenziali soggetti interessati – e di impatto economico di grande rilevanza. Si tratta delle «Disposizioni per la prevenzione e la repressione della diffusione illecita di contenuti tutelati dal diritto d'autore mediante le reti di comunicazione elettronica», destinate a incidere sull'amplissimo utilizzo di apparati illegali che consentono – a prezzi indubbiamente “concorrenziali” - di godere di tutti i contenuti proposti a pagamento da network internazionali; apparati che consentono di decodificare il segnale proveniente dal web e di garantire in chiaro tutti i contenuti a pagamento (quali quelli, ad esempio, di Sky, DAZN, Netflix).

Una condotta che è stata riconosciuta dalla S.C., con giurisprudenza ormai costante, penalmente rilevante: integra il delitto previsto dall'art. 171-octies della legge 22 aprile 1941, n. 633, l'utilizzazione di un apparato atto alla decodificazione ad uso privato di trasmissioni audiovisive via satellite ad accesso condizionato, in modo da eludere le misure tecnologiche di protezione poste in essere dall'emittente, con la finalità fraudolenta di sottrarsi al pagamento del canone dovuto per l'accesso ai programmi (ex plurimis Cass. pen., sez. III, 30 ottobre 2017, n. 46443 CED 271791 – 01).

Il provvedimento in oggetto si caratterizza non solo e non tanto per un inasprimento sul piano sanzionatorio e per la modifica di alcune delle fattispecie contemplate dalla l. n. 633/1941 (Protezione del diritto d'autore e di altri diritti connessi al suo esercizio), quanto, in particolare, per gli strumenti che pone a disposizione alle autorità preposte al settore e che – inevitabilmente – porteranno nuove e più efficaci capacità di intervento anche da parte dell'A.G. La domanda che sorge – inevitabile - è semplice: quanto e come saranno coinvolti dai nuovi accertamenti i semplici “fruitori” del servizio, trattandosi di platea potenzialmente amplissima? Lo vedremo alla fine. I rischi astratti sono notevoli, quelli concreti dovranno essere verificati.

Il provvedimento in oggetto, all'art. 3, comma 1, ha introdotto il comma h-bis) all'art. 171-ter, comma 1, l. n. 633/1941: «Chiunque abusivamente, anche con le modalità previste dall'articolo 85-bis, comma 1, del TULPS - Testo unico delle leggi di pubblica sicurezza (r.d. n. 773/1931), esegue la fissazione su supporto digitale, audio, video o audiovideo, in tutto o in parte, di un'opera cinematografica, audiovisiva o editoriale ovvero effettua la riproduzione, l'esecuzione o la comunicazione al pubblico della fissazione abusivamente eseguita, è punito con la reclusione da 6 mesi a 3 anni e con una multa da euro 2.582 a euro 15.493».

Si tratta di una disposizione che non riguarda i fruitori finali del servizio, ma che ha per oggetto le condotte di chi si “procura” con la fissazione su supporto, l'opera e di chi la “diffonde” al pubblico.

L'art. 85-bis TUPLS - menzionato -ha vietato l'introduzione, l'installazione o comunque l'utilizzazione abusiva, nei luoghi di pubblico spettacolo, di dispositivi od apparati che consentono la registrazione, la riproduzione, la trasmissione o comunque la fissazione su supporto audio, video od audiovideo, in tutto od in parte, delle opere dell'ingegno che vengono ivi realizzate o diffuse. Con le modifiche introdotte dall'art. 3, comma 4-quater, d.l. n. 59/2019 (l. n. 81/2019), è stata prevista la possibilità di installazione di sistemi di videosorveglianza all'intero della sala destinata al pubblico spettacolo. Una installazione che deve essere autorizzata dal Garante per la protezione dei dati personali e può essere concessa esclusivamente al fine di individuare chi abusivamente registra in locali di pubblico spettacolo, in tutto o in parte, un'opera cinematografica o audiovisiva, dandone avviso e comunicazione adeguata agli utenti. L'accesso alle registrazioni dei sistemi di videosorveglianza è vietato, salva la loro acquisizione su iniziativa della P.G. o del P.M.

È interessante notare la previsione di una specifica causa di esclusione per i delitti previsti dalla sezione II del capo III del titolo III della legge sul diritto d'autore, n. 633 del 1941 (e quindi anche per la nuova fattispecie) in relazione all'art. 131-bis, comma 3, n. 4), c.p., che viene modificato di modo che - in tali casi - l'offesa non potrà essere considerata di particolare tenuità, ai fini dell'applicabilità della particolare causa di non punibilità ivi prevista. In questo senso l'art. 3, menzionato, al comma 2, modifica l'articolo 131-bis, comma 3, n. 4), c.p., al fine di prevedere che l'offesa non possa considerarsi di particolare tenuità, ai fini dell'applicabilità della particolare causa di non punibilità ivi prevista, anche per i delitti previsti dalla sezione II del capo III del titolo III della legge sul diritto d'autore, n. 633 del 1941, salvo che per i delitti di cui all'articolo 171 della medesima legge.

Sono stati, inoltre, previsti due interventi sull'art. 174-ter l.n. 633/1941. E' stato modificato il comma 1 di tale articolo, al fine di punire con la sanzione amministrativa pecuniaria di euro 154 e con le sanzioni accessorie della confisca del materiale e della pubblicazione del provvedimento su un giornale quotidiano a diffusione nazionale, anche le condotte di chi mette a disposizione, in tutto o in parte, con qualsiasi procedimento, anche avvalendosi di strumenti atti ad eludere le misure tecnologiche di protezione, opere o materiali protetti, oppure acquista o noleggia supporti o servizi audiovisivi, fonografici, informatici o multimediali non conformi alle prescrizioni della legge, ovvero attrezzature, prodotti o componenti atti ad eludere misure di protezione tecnologiche.

Inoltre, il comma 2 è stato modificato, per far ricadere nella fattispecie soggetta ad un aumento della pena anche l'ipotesi di fatto grave per la quantità di opere o materiali protetti resi potenzialmente accessibili in maniera abusiva attraverso gli strumenti di cui al comma 3, innalzando, altresì, il massimo della pena pecuniaria ivi prevista da 1032 a 5.000 euro.

Profondamente innovative sono le indicazioni contenute nell'articolo 2 della legge, in quanto vengono disciplinati poteri - riconosciuti all'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (da ora AGCOM) - destinati non solo a incidere direttamente sugli esiti dei controlli della medesima disposti, quanto indirettamente sull'efficacia degli interventi dell'A.G., con riguardo alla disabilitazione dei contenuti illecitamente diffusi, e non già soltanto quelli intrinsecamente illeciti.

In primo luogo, AGCOM:

• può ordinare ai prestatori di servizi, ivi inclusi i prestatori di accesso alla rete, di disabilitare l'accesso a contenuti illeciti mediante il blocco della risoluzione DNS dei nomi di dominio e il blocco all'instradamento del traffico di rete verso gli indirizzi IP univocamente destinati ad attività illecite.
• può ordinare anche il blocco di ogni altro futuro nome di dominio, sottodominio, ove tecnicamente possibile, o indirizzo IP, a chiunque riconducibili, comprese le variazioni del nome o della semplice declinazione o estensione (c.d. top level domain), che consenta l'accesso ai medesimi contenuti abusivamente diffusi o a contenuti della stessa natura.
• può ordinare, nei casi di gravità e urgenza - in cui la violazione abbia ad oggetto contenuti trasmessi in diretta, prime visioni di opere cinematografiche e audiovisive o programmi di intrattenimento, contenuti audiovisivi, anche sportivi o altre opere dell'ingegno assimilabili, eventi sportivi nonché eventi di interesse sociale o di grande interesse pubblico - ai prestatori di servizi, compresi i prestatori di servizi di accesso alla rete, di disabilitare l'accesso ai contenuti trasmessi abusivamente mediante blocco dei nomi di dominio e degli indirizzi IP, adottando a tal fine un provvedimento cautelare abbreviato, senza contraddittorio.

In quest'ultimo caso il provvedimento è adottato su richiesta del titolare o licenziatario del diritto o dall'associazione di gestione collettiva o di categoria alla quale il titolare o licenziatario del diritto abbia conferito mandato o da un soggetto appartenente alla categoria di segnalatori attendibili, come definiti dall'articolo 22, comma 2, del Regolamento europeo sui servizi digitali (UE) 2022/2065 quali enti che hanno dimostrato, tra l'altro, di disporre di capacità e competenze particolari nella lotta ai contenuti illegali e di svolgere le propria attività in modo diligente, accurato e obiettivo.

I soggetti legittimati presentano all'AGCOM, sotto la propria responsabilità, la richiesta di immediato blocco della risoluzione DNS dei nomi di dominio e dell'instradamento del traffico di rete agli indirizzi IP, anche congiuntamente, allegando a tal fine la documentazione necessaria, che dovrebbe consistere nell'elenco dei nomi di dominio e degli indirizzi IP attraverso i quali vengono resi disponibili i contenuti diffusi abusivamente.

L'elenco può essere aggiornato da parte del titolare dei diritti o dei suoi aventi causa e comunicato direttamente e simultaneamente dall'AGCOM ai soggetti destinatari del provvedimento, i quali devono provvedere alla rimozione o alla disabilitazione tempestivamente e comunque entro il termine massimo di 30 minuti dalla comunicazione.

Grande rilievo, per garantire l'efficacia delle attività demandate a AGCOM, viene attribuito alla tempestività delle stesse. Al riguardo, nell'ipotesi di contenuti trasmessi in diretta, il provvedimento è adottato, notificato ed eseguito prima dell'inizio o, al più tardi, nel corso della diretta stessa; per i contenuti non trasmessi in diretta ma comunque ad essi assimilabili, il riferimento è alla loro prima trasmissione.

Dopo la notifica del provvedimento, i prestatori di servizi di accesso alla rete, i soggetti gestori di motori di ricerca e i fornitori di servizi della società dell'informazione coinvolti a qualsiasi titolo nell'accessibilità del sito web o dei servizi illegali eseguono il provvedimento dell'Autorità senza alcun indugio e comunque entro 30 minuti dalla notificazione, disabilitando la risoluzione DNS dei nomi di dominio e l'instradamento del traffico di rete verso gli indirizzi IP indicati nell' elenco di cui al comma 4 o comunque adottando le misure tecnologiche e organizzative necessarie per rendere non fruibili da parte degli utilizzatori finali i contenuti trasmessi abusivamente.

I provvedimenti di disabilitazione sono notificati immediatamente dall'AGCOM:

1. ai prestatori di servizi di accesso alla rete;
2. ai soggetti gestori di motori di ricerca e ai fornitori di servizi della società dell'informazione coinvolti a qualsiasi titolo nell'accessibilità del sito web o dei servizi illegali;
3. alla European Union Internet Referral Unit dell'Europol;
4. al soggetto che ha richiesto l'adozione del provvedimento.

Differente la previsione in relazione alla collocazione geografica degli indirizzi IP interessati da provvedimento di blocco della risoluzione DNS dei nomi di dominio o dell'instradamento del traffico di rete. In particolare, AGCOM:

• ove si trovino all'interno dell'UE, può prevedere partenariati con i propri omologhi su base volontaria per contrastare più efficacemente la distribuzione di contenuti illegali su suolo europeo.
• se al di fuori del territorio dell'UE, è tenuta a farli inserire in tempi ragionevoli nella Counterfeit and Piracy Watch List stilata annualmente dalla Commissione europea.

La legge, infine, demanda a AGCOM - con proprio regolamento, in conformità ai princìpi di gradualità, proporzionalità e adeguatezza - la possibilità di disciplinare il procedimento cautelare abbreviato, assicurando strumenti effettivi di reclamo al soggetto destinatario del provvedimento.

Si rileva, infine, che l'articolo 6 del provvedimento prevede l'emanazione, entro 60 giorni dall'entrata in vigore della legge e nel rispetto della legge sul procedimento amministrativo (legge n. 241/1990), di una modifica al regolamento in materia di tutela del diritto d'autore sulle reti di comunicazione elettronica di cui alla delibera AGCOM n. 680/13/CONS del 12 dicembre 2013, al fine di adeguarlo alle disposizioni di cui alla legge stessa. Entro 30 giorni dall'entrata in vigore della legge, l'AGCOM, in collaborazione con l'ACN - Agenzia per la cybersicurezza nazionale, dovrà convocare un tavolo tecnico con gli operatori, con il compito di definire i requisiti tecnici e operativi degli strumenti necessari per le disabilitazioni previste nell'articolo 2. In tale contesto dovrà essere predisposta, entro il termine massimo di sei mesi dalla convocazione del tavolo tecnico, una piattaforma tecnologica unica che permetta il funzionamento automatizzato per eseguire i provvedimenti di disabilitazione.

Il raccordo con l'attività dell'a.g. è disciplinato espressamente, laddove è previsto che AGCOM provvede a trasmettere alla Procura della Repubblica presso il tribunale di Roma l'elenco dei provvedimenti di disabilitazione adottati, con l'indicazione dei prestatori di servizi e degli altri soggetti cui tali provvedimenti sono stati notificati.

In concreto il provvedimento rappresenta una “rivoluzione” nel tracciamento delle attività illecita del settore, alla luce della possibilità di blocco immediato e diretto dell'indirizzo IP a cui fanno capo i siti web sui quali risultano “allocati” i contenuti coperti dal diritto d'autore. L'AGCOM, oltre ad avere il potere di ordinare ai prestatori di servizi di disabilitare l'accesso ai contenuti illegali anche tramite provvedimenti cautelari e urgenti, si trova nella condizione di avvisare immediatamente l'a.g. trasmettendo informative sulle attività illecite accertate.

Al medesimo fine, è stabilito un obbligo per i destinatari dei provvedimenti di informare senza indugio la Procura della Repubblica di Roma - su richiesta di tale ufficio - di tutte le attività svolte in adempimento dei predetti provvedimenti. Inoltre, tali soggetti comunicano ogni dato o informazione nella loro disponibilità che possa consentire l'identificazione dei fornitori dei contenuti illecitamente diffusi.

L'articolo 4 del provvedimento consente, inoltre, all'autorità giudiziaria di procedere al sequestro preventivo e la confisca dei proventi realizzati con le condotte illecite sopra descritte, a tal fine abilitando la medesima autorità giudiziaria all'indagine presso banche, fornitori di servizi di pagamento e società che emettono e distribuiscono carte di credito, anche all'estero.

È il momento di fornire una risposta alla domanda che abbiamo posto nel primo paragrafo del presente articolo. Il provvedimento approvato dal Senato apparentemente si occupa soltanto di coloro che “organizzano” e attuano le attività illecite in oggetto e non direttamente gli utilizzatori finali degli apparati.

• l'art. 171-ter lett. f) bisl. n. 633/1941, il quale punisce colui il quale «fabbrica, importa, distribuisce, vende, noleggia, cede a qualsiasi titolo, pubblicizza per la vendita o il noleggio o detiene per scopi commerciali, attrezzature, prodotti o componenti, ovvero presta servizi che abbiano la prevalente finalità o l'uso commerciale di eludere efficaci misure tecnologiche di cui all'art. 102-quater, ovvero siano principalmente progettati, prodotti, adattati o realizzati con la finalità di rendere possibile o facilitare l'elusione di predette misure...»
• l'art. 171-octiesl. 633/1941 che sanziona chi «a fini fraudolenti produce, pone in vendita, importa, promuove, installa, modifica, utilizza, per uso pubblico e privato, apparati o parti di apparati atti alla decodificazione di trasmissioni audiovisive ad accesso condizionato, effettuate via etere, via satellite o via cavo, in forma sia analogica, che digitale».

Per altro, la S.C. – come abbiamo visto sopra - si è occupata anche dei “fruitori” del servizio, e ha precisato – che l'utilizzazione di un apparato atto alla decodificazione ad uso privato di trasmissioni audiovisive via satellite ad accesso condizionato, in modo da eludere le misure tecnologiche di protezione poste in essere dall'emittente, con la finalità fraudolenta di sottrarsi al pagamento del canone dovuto per l'accesso ai programmi comporta la configurazione del reato previsto dall'art. 171-octies della legge 22 aprile 1941, n. 633. Fruitori ai quali può essere applicata la pena della reclusione da sei mesi a tre anni e la multa da euro 2.582,00 a euro 25.822,00.

Sì, camminiamo. Del loro insieme, le disposizioni sopraindicate, appare evidente un dato. Grazie alle possibilità di accertamento sugli indirizzi IP e in moltissimi casi alla possibilità di verificare e tracciare le modalità di pagamento con carta di credito o sistemi analoghi, che rappresentano indubbiamente un'amplissima quota del “mercato” esiste la possibilità astratta di individuare e conseguentemente sanzionare un elevato numero dei fruitori finali dei servizi forniti degli apparati illeciti considerati dalla legge.

Il problema non è pertanto o perlomeno non solo di natura, interpretativa, quanto soprattutto di natura operativa. Dobbiamo considerare la possibilità che siano individuati e che debbano essere perseguiti migliaia e migliaia di utenti. Il dubbio è, pertanto, solo sulla capacità di risposta che il sistema giudiziario nel suo insieme potrà fornire, per capire se il provvedimento in oggetto potrà essere considerato uno splendido ma inefficace strumento di tutela oppure potrà fornire la risposta alle criticità del settore che da molti anni è attesa.