Il vincolo di aggiudicazione e partecipazione non si estende alle imprese sostanzialmente riconducibili allo stesso centro decisionale

Il caso. All'esito di una procedura di gara suddivisa in tre lotti liberamente contendibili tra i concorrenti con esclusione della possibilità di aggiudicarsene più di uno, la seconda classificata ricorreva al TAR Lazio per l'annullamento del provvedimento di aggiudicazione del lotto 3 nei confronti della prima classificata.

Nello specifico, la società ricorrente deduceva che la stazione appaltante errava nel non considerare quale soggetto unitario le aggiudicatarie dei lotti 2 e 3, entrambe riconducibili ad uno stesso gruppo decisionale.

Secondo la ricorrente esse costituiscono un'entità unitaria essendo ricomprese in un unico centro di interessi.

La c.d “unicità d'impresa” sarebbe il risultato di una serie di elementi desumibili dai bilanci di esercizio delle società in questione.

Di conseguenza, secondo la ricorrente, da ciò derivava la violazione del divieto di aggiudicazione allo stesso soggetto previsto dalla lex specialis, inteso nel senso che la stazione appaltante, aggiudicato il lotto 2 alla prima società avrebbe dovuto escludere la seconda società dal lotto 3 con conseguente scorrimento della graduatoria a vantaggio della ricorrente ai sensi dell'articolo 46 della direttiva 24/2014.

La decisione del TAR Lazio. Il Collegio ha richiamato un orientamento recente del medesimo Tribunale affermando che “i commi 2 e 3 dell'art. 51 d.lgs. n. 50/2016 cit. “introducono una regola facoltativa […] in quanto consentono (ma non impongono) alla stazione appaltante […] di introdurre discrezionalmente un vincolo di partecipazione (comma 2) o un vincolo di aggiudicazione (comma 3), stabilendo quindi il numero massimo di lotti per i quali la stessa partecipante può concorrere/partecipare (vincolo di partecipazione), o che può vedersi aggiudicati (vincolo di aggiudicazione) nonché stante “l'indiscutibile discrezionalità della scelta della stazione appaltante circa il se (an) introdurre il vincolo di partecipazione/aggiudicazione, appare vieppiù discrezionale la scelta del come (quomodo) declinare tale vincolo, e cioè se imporre tale vincolo alla singola società, oppure se estenderlo anche alle società del medesimo gruppo costituente un centro unico decisionale. (TAR. Lazio, sez. II, 5 aprile 2023, n. 5789)

Infatti, ricorda il Collegio che la discrezionalità di cui all'art. 51, commi 2 e 3, “se si esercita nell'an (introduzione vincolo quantitativo di partecipazione e/o di aggiudicazione) a fortiori trova applicazione nel quomodo (scelta di estendere o meno tale vincolo anche alle società che formano un unico centro decisionale)”, sussistendo “l'obbligo di suddividere in lotti funzionali e prestazionali la gara ma non anche quello di ‘riservare' taluni lotti medesimi alle PMI.

In altri termini, si suole parlare di una facoltà distributiva (proconcorrenziale) e non di un ‘obbligo distributivo'.

In definitiva la scelta di ritenere operante un vincolo di aggiudicazione sostanzialmente ‘allargato' all'unitario centro decisionale, ancorché l'offerta risulti formalmente imputabile a distinti operatori economici, costituisce opzione rimessa alla discrezionalità dell'amministrazione.

In ragione di ciò deve essere la stazione appaltante a stabilire se, una volta introdotto un simile vincolo (di partecipazione e/o di aggiudicazione), lo stesso trovi o meno applicazione anche per le imprese in rapporto di controllo/collegamento, ai sensi dell'art. 2359 c.c., ossia in situazione di ‘sostanziale identità soggettiva dal punto di vista economico e patrimoniale con la conseguenza che sarà la stazione appaltante a scegliere se un tale vincolo (di partecipazione e/o di aggiudicazione) si applichi o meno anche a soggetti formalmente distinti ma sostanzialmente uniti in quanto appartenenti allo stesso gruppo societario o comunque in rapporto di controllo societario” (Cons. Stato, sez. V, 9 giugno 2022, n. 4718).

Nella precisa ipotesi di “procedura unitaria per affidamenti formalmente distinti, cioè di una gara plurima", deve ritenersi “naturalmente ammessa la presentazione di un'offerta da parte di operatori economici anche riconducibili ad un unico centro decisionale, purché non riferita al medesimo lotto (nel qual caso opererebbe l'art. 80, comma 5 lett. m), ma a lotti distinti (e ciò, beninteso, sempreché la stazione appaltante, nell'esercizio della propria discrezionalità, non abbia ritenuto di precludere, anche qui per ragioni di programmatica segmentazione distributiva, tale facoltà (Cons. Stato, sez. V, 27 settembre 2021, n. 6481).

Come affermato dal Consiglio di Stato, pur non potendosi “escludere a priori che, nell'esercizio della discrezionalità dell'art. 51, comma 3, d.lgs. n. 50/2016 la stazione appaltante, a determinate condizioni, estenda il c.d. vincolo di aggiudicazione alle imprese appartenenti allo stesso gruppo, ove ciò non sia previsto dalla legge di gara “non è mai possibile inferire dall'introduzione del limite di aggiudicazione dei lotti per ciascun offerente un divieto di partecipazione a lotti diversi da parte di imprese in situazioni di collegamento” (Cons. Stato, sez. V, 18 marzo 2021, n. 2350).

In definitiva, ricorda il Collegio che è compito dell'amministrazione individuare la formula di sintesi che valga per il bilanciamento complessivo degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento, alla stregua dei principi di proporzionalità e di ragionevolezza.