Il ruolo dell'avvocato dopo la riforma sulla volontaria giurisdizione post Cartabia

Il 17 ottobre 2022 veniva pubblicato in Gazzetta Ufficiale il Decreto Legislativo 10 ottobre 2022, n. 149, che attuava la Legge 26 novembre 2021, n. 206, rubricata “Delega al Governo per l'efficienza del processo civile e per la revisione della disciplina degli strumenti di risoluzione alternativa delle controversie e misure urgenti di razionalizzazione dei procedimenti in materia di diritti delle persone e delle famiglie nonché in materia di esecuzione forzata”.

La novella sopra meglio indicata, più nota come c.d. “Riforma Cartabia”, di fatto concentra i poteri al solo giudice tutelare, sopprimendo la competenza che faceva capo al Tribunale in composizione collegiale in relazione al rilascio delle autorizzazioni per il compimento di atti da parte dei soggetti deboli o fragili (minori, interdetti, inabilitato o beneficiari di una amministrazione di sostegno) oppure aventi ad oggetto dei beni ereditari.

La medesima riforma, ai sensi dell'art. 21, dispone altresì che il notaio – rogante – possa svolgere alcuni atti in concorrenza con il Giudice Tutelare. La normativa quindi ampia i poteri del notaio che può quindi rilasciare, così come il Giudice Tutelare, autorizzazioni per tutti gli atti che dovranno compiere i soggetti deboli oppure autorizzazioni che hanno come oggetti facenti parte una successione mortis causa.

Molti giuristi, notai e non, hanno già scritto molto sia in merito alle ragioni che hanno motivato il legislatore ad emanare suddetta novella sia sulla natura giuridica di questi nuovi poteri del Notaio, in affiancamento al Giudice Tutelare, pertanto non si intende soffermarsi oltremodo su questi aspetti (cfr. Vera Tagliaferri, La riforma Cartabia e la competenza dei notai nella volontaria giurisdizione, in Ius Famiglie), piuttosto si cercherà di comprendere come dovrà comportarsi l'avvocato a seguito delle nuove disposizioni.

L'articolo 21, comma 1, d. lgs. 149/2022 dispone che le autorizzazioni del notaio possono essere rilasciate, previa richiesta scritta dalla parte personalmente oppure per il tramite del “procuratore legale” di propria fiducia. Nulla quindi sembra differire rispetto alla procedura giudiziale: infatti, così come è possibile presentare un ricorso innanzi al Giudice tutelare (territorialmente competente), è ora possibile presentare una richiesta al notaio rogante individuato (si ricorda che in tal caso non vi è il limite della territorialità, ma è possibile rivolgersi a qualsivoglia notaio sull'intero territorio nazionale).

La richiesta pertanto è da considerarsi quale atto introduttivo per ottenere l'autorizzazione dal notaio e deve avere una forma scritta ad substantiam. Non è espressamente richiesto alcun altro requisito, pertanto l'avvocato (o la parte) può “riempire” il contenuto della richiesta con i dati e le informazioni che ritiene più opportune per l'accoglimento della richiesta. Appare però certamente conveniente strutturare la richiesta seguendo il modello del ricorso che si deposita presso l'Autorità Giudiziaria. Ai fini della redazione della richiesta potrebbe quindi essere utile seguire le regole dettate dall'art. 125 c.p.c.

Poiché la domanda è indirizzata al Notaio e non ad un Giudice Tutelare, ci si interroga sull'intestazione della richiesta. Sarebbe preferibile che venisse indicato il nominativo del Notaio, ma l'assenza di tale indicazione non parrebbe proprio inficiare la validità della richiesta.

Qualora la richiesta fosse formulata da un rappresentante legale – e non direttamente dalla parte – sarà necessario allegare alla domanda giusta procura. Se infatti la richiesta è analogicamente connessa al ricorso che occorre presentare al Giudice Tutelare, l'esibizione del mandato all'avvocato è indispensabile. Tuttavia, sul punto, non mancano opinioni differenti. Infatti, tenuto conto che il procedimento innanzi al Notaio ha natura amministrativa e non giurisdizionale, parrebbe che, anche in assenza di una procura alle liti scritta all'avvocato di fiducia, la richiesta presentata sarebbe ugualmente valida.

Al contrario, potrebbe essere valutata nulla una richiesta priva della firma della parte o dell'avvocato. La sottoscrizione della domanda oltre a sancire la paternità dell'atto, infatti, dovrebbe essere elemento essenziale al fine dell'ammissibilità della richiesta.

La domanda potrà essere consegnata direttamente al notaio individuato dalla parte. La consegna può essere effettuata anche brevi manu. La nuova disciplina non indica modalità particolari. È dunque sufficiente che la richiesta venga ricevuta dal notaio rogante.

In merito al contenuto della domanda, il legale di fiducia (o la parte) deve necessariamente descrivere i fatti ovvero spiegare le ragioni e l'utilità della richiesta affinché quest'ultima possa essere accolta e quindi rilasciata un'autorizzazione da parte del Notaio. Il difensore può anche allegare alla domanda tutti i documenti che ritiene opportuni per l'accoglimento (proprio come è possibile fare in sede processuale). Tutti i dati e le informazioni al Notaio servono a quest'ultimo per comprendere meglio la posizione per poi poter rilasciare l'autorizzazione. Un elemento essenziale di tale provvedimento notarile è una motivazione espressa sulle ragioni dell'accoglimento della richiesta. È quindi facilmente deducibile che una richiesta ben argomentata e strutturata (con gli allegati utili) consentirà al notaio rogante di rilasciare un'autorizzazione adeguatamente motivata.

Una lacuna legislativa - voluta o meno - riguarda certamente tutti quei casi in cui si configura un pacifico conflitto di interesse tra rappresentante e rappresentato per il quale si rende necessaria la nomina di un curatore speciale.

La nuova disciplina, infatti, parrebbe proprio non attribuire espressamente alcun potere al notaio in relazione alla suddetta nomina anche se la presenza di un curatore può sicuramente interessare l'atto che il notaio stesso può prima autorizzazione e successivamente rogare. La novella è molto recente per cui tuttora vi è un importante dibattito giuridico in corso che vede due opposte correnti. Da un lato, tenuto conto che il legislatore non menziona in alcun modo la possibilità del Notaio di nominare un curatore speciale, si ritiene che solo il Giudice Tutelare, territorialmente competente possa procedere alla suddetta nomina. Dall'altro lato, invece, poiché il legislatore, di fatto, consente al notaio rogante di poter rilasciare autorizzazioni, sarebbe implicito che quest'ultimo possa effettuare tutte quelle procedure – accessorie - necessarie per il rilascio. Pertanto, in considerazione del fatto che l'attività del curatore speciale si concreta nella valutazione del conflitto di interesse tra due soggetti e termina con la stipula di un atto che può redigere lo stesso notaio, la seconda corrente di pensiero, ritiene che il notaio sia legittimato alla nomina di un curatore speciale.

Le disposizioni di riforma della volontaria giurisdizioni hanno quale obiettivo quello di sgravare la mole di lavoro dell'Autorità Giudiziaria fornendo all'utenza un'alternativa: rivolgersi al Notaio o al Giudice Tutelare. L'avvocato può suggerire al proprio cliente la miglior strada da intraprendere al fine di tutelare i propri diritti. Tuttavia, è pacifico che, attualmente, ci siano ancora criticità giuridiche interpretative da risolvere che se superate potrebbero davvero comportare un maggior beneficio per l'utenza in termini di semplificazione del procedimento e di tempistiche.