Esclusione dalla gara: legittima in caso di offerte identiche presentate dal consulente “infedele”

Il caso. Una delle società mandanti di un RTI, dopo essere stata esclusa da una procedura di evidenza pubblica per testuale identità dell'offerta tecnica con quella presentata da un'altra impresa concorrente, aveva impugnato gli atti del procedimento sanzionatorio in seguito avviato dall'ANAC e concluso con l'irrogazione di una sanzione pecuniaria e con l'iscrizione nel casellario informatico.

La ricorrente, invero, riteneva che nessun illecito le fosse addebitabile in mancanza di qualsivoglia elemento psicologico, dal momento che l'unico soggetto responsabile della presentazione delle offerte identiche sarebbe stato il consulente tecnico, al conferimento del cui incarico la società mandante sarebbe rimasta del tutto estranea.

La decisione del TAR Lazio. Il Collegio ha respinto la censura, rilevando anzitutto come nel caso di specie si fosse concretizzata una lesione al bene giuridico della concorrenza ex art. 80, co. 5, lett. m) del d.lgs. n. 50/2016, in ragione dell'imputabilità delle offerte economiche identiche a un unico centro decisionale, rappresentato dal geometra/consulente tecnico infedele, il quale non aveva reso edotti gli operatori economici che operava in conflitto di interesse.

Dal canto loro, però, questi ultimi avrebbero potuto e dovuto esigere dal consulente una precisa e puntuale dichiarazione di impegno a non operare per altre imprese concorrenti partecipanti alla medesima gara, anche sotto un profilo di tutela della riservatezza, trattandosi di un comportamento atteso da operatori economici esperti ai quali è richiesta una diligenza specifica professionale, ai sensi dell'art. 1176, 2 co., c.c.

Di contro, la mancata predisposizione di idonee misure volte a prevenire la condotta anticoncorrenziale del consulente tecnico è stata ritenuta dal Collegio imputabile all'assenza di diligenza specifica esigibile in capo a tutte le società del RTI, a prescindere dal ruolo di mandante o di mandataria, dal momento che la normativa -in particolare, viene richiamato l'art. 48, co. 5, del d.lgs. n 50/2016- postula la responsabilità solidale del gruppo nei confronti della stazione appaltante in relazione a quanto contenuto e dichiarato nell'offerta.