Varianti contrattuali negli appalti pubblici: limiti di operatività e profili giurisdizionali

All'affidamento di servizi di ristorazione in favore dei pazienti e del personale sanitario di un'Azienda Sanitaria Locale erano state apportate delle varianti, riferite alle sole modalità di esecuzione del servizio di ristorazione, che avevano richiesto lo svolgimento di lavori aggiuntivi da quelli che erano stati preventivati in origine, più complessi e più onerosi per la stazione appaltante.

Il Consiglio di Stato ha precisato che la stazione appaltante è legittimata a modificare il contratto durante il periodo della sua efficacia in presenza di sopravvenute esigenze tali da incidere sulle modalità esecutive delle prestazioni contrattuali.

Ai sensi dell'art. 106, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici previgente), la variante contrattuale è ammessa al ricorrere dei seguenti presupposti:

• la sopravvenienza di circostanze impreviste ed imprevedibili per l'amministrazione aggiudicatrice;
• la mancata alterazione della natura generale del contratto;
• l'eventuale aumento del prezzo nei limiti del 50 per cento del valore del contratto iniziale.

La variante non deve, però, sostanziarsi in una modificazione radicale del contratto, con conseguente alterazione della natura generale del contratto e connessa elusione della disciplina del Codice degli appalti.

Nella fattispecie esaminata la variazione non investiva la natura complessiva del contratto e l'oggetto della prestazione non era mutato, dal momento che era richiesto soltanto lo svolgimento di lavori aggiuntivi rispetto a quelli originari.

Il collegio ha anche avuto modo di chiarire i profili della giurisdizione in tema di varianti contrattuali, precisando che se la decisione della stazione appaltante di intervenire sulle modalità esecutive della prestazione è stata assunta nella fase precedente alla stipulazione del contratto opera la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in quanto afferente alla fase esecutiva del contratto, a nulla rilevando l'adozione della delibera impugnata o la asserita natura paritetica e non autoritativa dell'atto.

Nel caso in esame, la decisione della stazione appaltante di intervenire sulle modalità esecutive della prestazione era stata assunta già al momento in cui era stata richiesta l'esecuzione anticipata e le parti avevano definito, dapprima in via provvisoria, e in seguito in via definitiva, le modifiche da apportare allo svolgimento del servizio. Sebbene, infatti, la delibera fosse stata adottata dopo la stipulazione del contratto di appalto, tale atto si limitava a recepire quanto già stabilito in precedenza, nella fase anteriore alla stipulazione del contratto.