Omesso versamento del contributo ANAC: la stazione appaltante è obbligata ad attivare il soccorso istruttorio

La questione oggetto del giudizio. La vicenda ha ad oggetto una procedura aperta indetta ai sensi dell'art. 60 del d.lgs. n. 50/2016 (con diritto di prelazione da parte del promotore ai sensi dell'art. 183, comma 15, del medesimo d.lgs.) e conclusasi, a seguito dell'esercizio del diritto di prelazione da parte della promotrice, con l'aggiudicazione in favore di quest'ultima, originariamente classificatasi al secondo posto.

All'esito della procedura l'RTI secondo classificato impugnava l'aggiudicazione in favore della società promotrice, ritenendo che quest'ultima dovesse essere esclusa per non aver allegato alla domanda di partecipazione la prova del pagamento del contributo a favore dell'ANAC (ex art. 1, comma 67, della l. n. 266/2005), e che tale omissione non fosse sanabile mediante il soccorso istruttorio, illegittimamente attivato d'ufficio dalla stazione appaltante.

Il TAR Veneto in primo grado accoglieva il ricorso, affermando che l'offerta della resistente avrebbe dovuto essere esclusa per il mancato versamento del contributo ANAC ed evidenziando che la stessa società promotrice, avendo presentato un'offerta inammissibile, non avrebbe potuto validamente esercitare l'opzione ai sensi dell'art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016.

La società resistente, soccombente in primo grado, interponeva appello, censurando la sentenza sotto molteplici profili e chiedendone la riforma.

Il ragionamento del Collegio. I giudici di secondo grado accolgono il ricorso, ritenendo fondato e assorbente il motivo concernente la piena legittimità del soccorso istruttorio attivato dall'amministrazione aggiudicatrice.

Il Collegio osserva, sul punto, che il testo dell'art. 1, comma 67, della l. n. 266/2005 (che prevede l'obbligo del contributo ANAC a pena di esclusione), letto alla luce dei principi eurounitari in materia, impone il versamento del contributo, che può però essere anche tardivo (ovvero sanabile con il soccorso istruttorio), trattandosi di elemento estraneo al contenuto dell'offerta e dunque sottratto alle preclusioni poste dall'art. 83, comma 9, secondo periodo del d.lgs n. 50/2016.

Conclusioni. Il Consiglio di Stato afferma dunque che l'omessa allegazione della documentazione di gara, anche ove richiesta dalla lex specialis (o dalla legge, come nel caso di specie) a pena di esclusione, lungi dal consentire l'adozione del provvedimento di esclusione dell'operatore economico dalla procedura, costituisce, piuttosto, il presupposto per l'adempimento del dovere di soccorso istruttorio o di soccorso procedimentale, il quale impone alla stazione appaltante di richiedere all'interessato (anche in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale della documentazione) di integrare, regolarizzare o esibire la documentazione mancante.