Accesso agli atti della fase preliminare di scelta del promotore

Il caso. Una società che aveva preso parte alla fase preliminare per l'individuazione di un progetto di fattibilità nella procedura di project financing impugnava la determinazione con cui l'ente comunale aveva riscontrato negativamente l'istanza di accesso da questi presentata per prendere visione dei progetti di fattibilità tecnica ed economica presentati dal promotore prescelto. L'Amministrazione aveva opposto all'istante il differimento del procedimento di accesso sino all'eventuale pubblicazione del bando della successiva gara per l'affidamento della concessione rilevando, tra l'altro, l'insussistenza dell'interesse in capo alla società istante la cui proposta era stata valutata non fattibile.

Il TAR, pronunciatosi con ordinanza resa ai sensi dell'art. 116, comma 2, c.p.a., pur ritenendo sussistente l'interesse all'accesso della società ricorrente, ha tuttavia ritenuto legittimo il differimento disposto dal Comune. E ciò in quanto la conoscenza anticipata del progetto del promotore finirebbe per falsare la competizione consentendo al ricorrente di avere, rispetto agli ordinari tempi della successiva gara pubblica, un maggiore lasso di tempo per formulare eventualmente un'offerta migliorativa di quella presentata dal proponente e ritenuta di pubblico interesse, aumentando in tal modo le chances di aggiudicazione, con evidente alterazione della par condicio tra i futuri concorrenti.

Avverso detta ordinanza interponeva appello la società istante lamentando l'insussistenza di concreti profili di lesione concorrenziale che potrebbero derivare dall'immediata ostensione documentale e proponeva, altresì, appello incidentale la società promotrice sostenendo che – contrariamente alle statuizioni del TAR – difetterebbe in capo alla ricorrente un interesse qualificato all'accesso. L'appello incidentale deduceva inoltre che in ogni caso l'istante non avrebbe assolto all'onere di dimostrare il nesso di strumentalità tra l'ostensione della documentazione contenente il progetto prescelto dall'Amministrazione e le sue esigenze difensive.

La decisione del Collegio. Il Consiglio di Stato – rilevata preliminarmente l'ammissibilità dell'appello avverso l'ordinanza ex art. 116, comma 2, c.p.a., conformemente a quanto recentemente affermato dall'Adunanza Plenaria con sent. 24 gennaio 2023, n. 4 – ha disatteso i rilievi mossi in via incidentale sulla base delle seguenti argomentazioni:

• l'operatore che ha preso parte alla fase preliminare della procedura di project financing ed il cui progetto è stato dichiarato non rispondente al pubblico interesse è già titolare di una posizione giuridicaqualificata e differenziata ed è legittimato ad impugnare subito l'atto conclusivo della fase propedeutica di individuazione del progetto da porre a base di gara;

• da ciò consegue necessariamente che l'operatore non prescelto ha un interesse strumentale e qualificato a conoscere integralmente i documenti presentati od elaborati nel corso della procedura e, in particolare, il progetto preferito dall'Amministrazione, ivi inclusi i relativi profili tecnico-economici;

• detto interesse può trovare tutela effettiva solo mediante l'immediata ostensione delle componenti tecniche ed economiche del progetto prescelto così da consentire la piena esplicazione delle prerogative difensive (come noto soggette a vincoli decadenziali) anche in considerazione della posizione di vantaggio che la legge accorda al promotore nell'ambito della successiva gara.

Per converso – ha rilevato il Collegio – l'immediata ostensione non pregiudica il corretto svolgimento della (futura) fase evidenziale posto che, nei procedimenti di project financing, il progetto che sarà posto a base della successiva (ed eventuale) fase di gara non è necessariamente coincidente con quello scelto all'esito della prima fase, essendone ben possibili modifiche ed integrazioni. Né sono ravvisabili esigenze di tutela dei terzi partecipanti alla gara che hanno consapevolmente scelto di non partecipare alla fase preliminare della cui documentazione l'accesso agli atti si riferisce.