Parere precontenzioso reso dall'ANAC su istanza di un altro operatore: vi è interesse ad impugnare?

Il caso. Il TAR ha respinto il ricorso proposto da un'impresa partecipante ad una procedura ad evidenza pubblica con il quale era stato contestato il provvedimento di annullamento della gara adottato dalla stazione appaltante per conformarsi al parere reso dall'ANAC ai sensi dell'art. ex art. 211 d.lgs. n. 50/2016.

Nel parere motivato si affermava, anche tenuto conto della giurisprudenza della Corte di Giustizia Europea (sentenza 17 giugno 2021, causa C-23/20), per la gara in questione sarebbe stato necessario fornire ai concorrenti almeno una stima presunta delle quantità oggetto dell'accordo quadro, anche sulla base delle precedenti esperienze di fornitura aventi analogo oggetto; su tal profilo l'ANAC aveva affermato che la carente indicazione delle quantità incideva sulla corretta applicazione del principio di trasparenza amministrativa e su quello di buona fede nella formazione del contratto, in quanto impediva una completa analisi, da parte degli offerenti, delle prestazioni poste in gara, inficiando, in tal modo, la formulazione dell'offerta.

Sicché, la stazione appaltante, avendo preventivamente dichiarato di volersi conformare al parere dell'ANAC aveva provveduto alla determina di annullamento della procedura di gara in via di autotutela ex art. 21-novies, l. n. 241/1990, dando formale comunicazione a tutte la parti coinvolte.

Con il ricorso un partecipante aveva contestato l'illegittimità della motivazione della revoca del bando in quanto derivante dalla illegittimità del presupposto parere ANAC che, a suo dire, non aveva valutato e debitamente considerato che la società istante in realtà non aveva nemmeno partecipato alla procedura di gara e, in assenza di una domanda di partecipazione non si sarebbe potuta configurare alcuna legittimazione a ricorrere per l'annullamento del bando e, allo stesso modo, anche la legittimazione a proporre istanza di precontenzioso all'ANAC ai sensi dell'art. 211 d.lgs. n. 50/2016.

Il TAR ha aderito alla prospettazione della difesa erariale ritenendo che l'impugnativa del parere di precontenzioso (successivamente recepito nella motivazione del provvedimento di annullamento in autotutela adottato dalla Stazione appaltante), deve ritenersi inammissibile per carenza di interesse in capo alla ricorrente.

Dalla lettura dell'art.211 comma 1 del d.lgs. n. 50/2016 si evincerebbe che il solo “parere vincolante è impugnabile innanzi ai competenti organi della giustizia amministrativa”. Da ciò consegue che, poiché il parere non era vincolante nei confronti della società ricorrente né, quindi, esso può ritenersi lesivo della sfera giuridica della medesima, la quale è rimasta estranea al relativo procedimento.

Pertanto, la domanda di annullamento del parere de quo è stata ritenuta inammissibile per carenza di interesse. La medesima conclusione ha investito la censura afferente all'asserito difetto di legittimazione della società istante a richiedere il parere, trattandosi di vizio endo-procedimentale del procedimento precontenzioso dinnanzi all'ANAC il quale non rileverebbe in sé stesso, ma solo in quanto viziante lo stesso parere di precontenzioso (non lesivo, di per sé, dell'interesse della ricorrente).