Capitolato di gara: l'oggetto dell'appalto deve essere inequivocabile e affidabile, non modificabile dai chiarimenti della Stazione appaltante

Il caso e le doglianze. All'esito di una procedura aperta per l'acquisizione di una piattaforma per la gestione giuridica ed economica del personale dell'Istituto Nazionale di Fisica Nucleare, la società risultata seconda classificata impugnava – inter alia – l'aggiudicazione definitiva in favore della società risultata vincitrice.

La società ricorrente sosteneva che l'operatore economico primo classificato avrebbe dovuto essere escluso dal momento che avrebbe presentato un'offerta priva dei requisiti minimi richiesti dagli atti di gara. In particolare, nell'offerta della società vincitrice sarebbe mancata l'indicazione – richiesta dal capitolato – di un consulente del lavoro abilitato a svolgere le attività riservate dalla legge professionale n. 12/1979.

La società ricorrente, peraltro, aveva presentato in corso di procedura istanza di esclusione della società poi risultata vincitrice proprio in riferimento alla segnalata deficienza dell'offerta. La Stazione Appaltante aveva, però, rigettato l'istanza che sul presupposto che tra i requisiti di partecipazione non fosse previsto il possesso dell'iscrizione all'albo dei consulenti del lavoro e che il richiamo a siffatta figura professionale fosse operato dal capitolato solamente con riferimento alle attività “di assistenza e supervisione del team messo a disposizione dal Fornitore”.

Si sono costituite in giudizio la Stazione Appaltante e la controinteressata eccependo, da un lato, che nessuna previsione del capitolato avrebbe contenuto una sia pur implicita previsione di delega di attività esclusive di una professione e che, comunque, l'aggiudicataria sarebbe stata in grado di assicurare le prestazioni professionali riservate mediante ricorso al subappalto; e, dall'altro lato, che la specifica attività di predisposizione e di elaborazione di documentazione (anche se relativa al personale) non rientrerebbe tra le attività riservate ai consulenti del lavoro e che, comunque, la Stazione appaltante avesse escluso la necessità di una simile figura professionale tenuto conto del tenore di un chiarimento pubblicato dalla stessa, secondo cui “L'istituto già dispone del consulente del lavoro”.

La soluzione del TAR Lazio. Il TAR Lazio ha accolto il ricorso. In particolare, il TAR – richiamata la giurisprudenza del Consiglio di Stato sul punto – ha premesso che i requisiti minimi delle prestazioni o del bene previsti dagli atti di gara costituiscono una condizione di partecipazione alla procedura: la presentazione di un'offerta che presenta caratteristiche difformi da quelle richieste comporta ex se l'esclusione dalla gara, anche in mancanza di un'apposita previsione in tal senso.

Nel caso sub judice, il capitolato di gara prevedeva espressamente che “il Team messo a disposizione dal Fornitore dovrà essere opportunamente dimensionato e prevedere l'assistenza di un professionista che svolge attività di assistenza di legge e supervisione ex art. 1, comma 1, legge n. 12/1979”.

Stante la chiarezza del disposto, con tale previsione la Stazione appaltante si è vincolata a richiedere offerte che prevedessero la presenza di un consulente del lavoro.

Né a differente conclusione poteva indurre il chiarimento fornito dalla Stazione appaltante, in primis, perché il fatto che l'Istituto ha reso noto che lo stesso dispone di un consulente del lavoro non toglie che nel capitolato abbia comunque richiesto agli offerenti la presenza di un tale professionista; in secondo luogo, perché in caso di contrasto tra chiarimento e capitolato prevale il secondo, non potendo il chiarimento avere effetti innovativi della lex specialis.

Più in generale, il TAR ha affermato che l'impresa partecipante alla gara – per poter presentare una offerta adeguata – deve poter contare sull'interpretazione più inequivoca e affidabile possibile dell'oggetto dell'appalto. Sicché, a fronte della chiara formulazione del capitolato, l'offerta tecnica che non faccia menzione specifica di personale abilitato a svolgere prestazioni riservate non raggiunge la necessaria aspettativa di corrispondenza all'oggetto dell'appalto e legittima l'esclusione dell'offerente.

Né a diversi esiti condurrebbe la possibilità di ricorrere al subappalto per garantire la presenza del professionista richiesto: il subappalto è un contratto che rileva in fase esecutiva, a valle dell'aggiudicazione, e non rileva ai fini della valutazione dei requisiti dell'offerta con riferimento al personale impiegato.