Project financing ad iniziativa privata: l’interlocuzione con gli operatori economici

Massime

Sussistono legittimazione e interesse a ricorrere dell'operatore economico che abbia manifestato, seppur in via informale, l'intenzione di presentare una proposta concorrente qualora la P.A. dichiari di pubblico interesse una proposta di project financing ad iniziativa privata del controinteressato.

È illegittimo, siccome violativo dei principi di trasparenza e par condicio, l'invito dell'amministrazione a presentare una proposta di project financing sostanzialmente nuova al precedente proponente, qualora questo invito pervenga a distanza di tempo notevole dalla iniziale interlocuzione. L'invito, infatti, in questi casi equivale ad una individuazione ex ante della propria controparte ad opera dell'amministrazione, in maniera del tutto incompatibile con la finanza di progetto ad iniziativa privata.

È illegittimo il rifiuto della Pubblica Amministrazione alla ricezione di ulteriori proposte di project financing motivato dalla circostanza di avere già in corso una interlocuzione con altro operatore economico, in quanto violativo del principio di par condicio.

Il caso 

La vicenda trae origine dalle modalità con le quali un'Amministrazione comunale ha condotto l'interlocuzione con due operatori economici nella fase iniziale della procedura delineata dall'art. 183, comma 15, d.lgs. 50/2016.

L'Amministrazione comunale, in particolare, aveva inteso riprendere l'interlocuzione con un operatore economico che già in passato (nel 2016, con successiva revisione nel 2019) aveva presentato una proposta per l'affidamento in concessione dei servizi energetici e tecnologici degli immobili comunali, rimasta tuttavia senza seguito, e l'aveva, così, invitato (nel marzo 2021) ad apportarvi aggiornamenti, tenendo conto delle esigenze attuali.

Nell'aprile 2021 un secondo operatore economico manifestava all'Amministrazione l'interesse a presentare una propria proposta concorrente. L'Amministrazione dapprima escludeva un interesse a ricevere ulteriori proposte e successivamente, nel settembre 2021, rappresentava la propria disponibilità a consentire l'accesso agli atti e agli immobili per la formulazione della proposta, seppur comunicando che già nell'agosto 2021 era stata formalizzata la proposta dell'operatore concorrente.

Tale ultima proposta veniva valutata all'interno del procedimento esitato, nel novembre 2021, nella dichiarazione di pubblico interesse della stessa, nell'approvazione del progetto di fattibilità in essa contenuto e nella nomina del proponente quale promotore.

Dell'esito del procedimento veniva, successivamente, resa edotta la società che aveva manifestato interesse a presentare una propria proposta, la quale prendeva, quindi, atto dell'inutilità di un progetto alternativo e si determinava ad impugnare gli atti della procedura, lamentando, tra le plurime censure, la violazione dei principi di trasparenza, di par condicio dei concorrenti, di parità di trattamento e di non discriminazione a causa di una serie di atteggiamenti tenuti dall'Amministrazione che le avrebbero impedito di presentare tempestivamente una concorrente proposta di partenariato pubblico privato.

Resistevano al ricorso l'Amministrazione comunale e la società controinteressata, la prima eccependo altresì il difetto di legittimazione e di interesse a ricorrere della ricorrente.

Le questioni

La decisione in commento affronta due questioni rilevanti:

a) la sussistenza o meno di legittimazione e di interesse a ricorrere avverso gli atti conclusivi della prima fase della procedura di cui all'art. 183, comma 15, d.lgs 50/2016 in capo a chi non abbia presentato una concorrente proposta;

b) i termini entro cui può ritenersi ragionevole e conforme ai canoni di buona amministrazione l'attribuzione ad un operatore economico di una posizione privilegiata nell'interlocuzione con la P.A. nelle fasi antecedenti all'approvazione di una proposta di partenariato pubblico privato ad iniziativa privata.

Le soluzioni giuridiche del T.A.R.

Il T.A.R. affronta preliminarmente l'eccezione di difetto di legittimazione e di interesse a ricorrere avverso gli atti conclusivi della prima fase della procedura di project financing in capo alla ricorrente (operatore economico che non aveva presentato una proposta alternativa a quella approvata), sollevata dall'Amministrazione comunale anche in ragione del fatto che la stessa avrebbe comunque potuto partecipare alla successiva fase di gara.

Il Collegio dà atto, in proposito, della non univocità della giurisprudenza e afferma l'infondatezza dell'eccezione, valorizzando la circostanza che la ricorrente aveva manifestato all'Amministrazione la specifica intenzione di presentare una propria proposta. A sostegno viene ricordato come legittimazione e interesse a ricorrere siano stati riconosciuti in capo a chi, prima dell'individuazione del promotore da parte dell'Amministrazione, pur non avendo formalizzato una propria proposta alternativa, abbia espressamente manifestato il proprio interesse alla presentazione di una proposta concorrente.

Né può dirsi, a giudizio del T.A.R., che la circostanza che la ricorrente avrebbe in ogni caso potuto partecipare alla successiva fase di gara valga a determinare un'assenza di interesse a ricorrere avverso gli atti di approvazione della proposta e di nomina del promotore. La qualità di promotore riconosciuta al proponente prescelto all'esito della prima fase della procedura di project financing, infatti, reca con sé un vantaggio competitivo nella successiva fase di gara, consistente in un diritto di prelazione rispetto alle offerte ivi presentate dai concorrenti. Per tale ragione, l'operatore economico che non abbia presentato una proposta alternativa ha interesse a censurare gli atti conclusivi della fase antecedente la gara.

Nel merito del ricorso, il T.A.R. riscontra due macro-profili di illegittimità della procedura, riconducibili, l'uno, all'eccesso di potere per violazione dei principi di pubblicità, trasparenza e concorrenza e, l'altro, all'eccesso di potere per disparità di trattamento.

Sotto il primo profilo, il Collegio ricostruisce il rapporto tra l'Amministrazione e il soggetto risultato promotore ed evidenzia che sulle precedenti proposte da questo pervenute il Comune non si era mai espressamente determinato in un termine ragionevole, mentre gli aggiornamenti richiesti dal Comune avevano comportato una radicale revisione dell'originaria proposta.

Alla luce di un tanto, secondo il T.A.R., l'invito rivolto dall'Amministrazione all'operatore economico, senza che da questo provenisse alcuno stimolo, non può ritenersi una mera richiesta di aggiustamento del progetto già presentato da collocarsi nell'ambito di un'unitaria procedura avviata negli anni precedenti, poiché ciò comporterebbe un'ingiustificata protrazione della posizione di privilegio del proponente nell'interlocuzione con la P.A. e un'illegittima chiusura del mercato a cui la proposta si riferisce. All'invito deve, al contrario, riconoscersi – a giudizio del Collegio – la valenza di una sollecitazione ex novo, rivolta ad un singolo operatore, a formulare una proposta sostanzialmente diversa, avente l'effetto di individuare l'interlocutore al di fuori di una logica concorrenziale e della necessaria pubblicità e trasparenza dell'azione amministrativa.

Sotto il secondo profilo, il Collegio mette in luce come, nel concreto svolgersi dei rapporti tra le parti, l'Amministrazione abbia riservato agli operatori economici interessati a formulare la proposta trattamenti ingiustificatamente differenti. Nel giungere a tale convincimento, il T.A.R. evidenzia che, mentre ad un operatore è stata attribuita una posizione di vantaggio per lungo tempo e ancor prima della formale presentazione della proposta, all'altro è stato opposto un atteggiamento dapprima di totale chiusura e successivamente di significativo ostruzionismo nella condivisione degli elementi conoscitivi tecnici necessari alla formulazione della proposta, che – unitamente alla repentina conclusione del procedimento di valutazione della proposta poi approvata – si è rivelato ostacolo all'effettiva e tempestiva predisposizione di un progetto alternativo.

Tali considerazioni inducono, conclusivamente, il T.A.R. a ritenere che la condotta comunale non sia stata conforme ai canoni della buona amministrazione e abbia, così, inficiato il percorso decisionale del Comune.

Osservazioni

La sentenza è occasione per soffermarsi, in primo luogo, sulla sussistenza di legittimazione e di interesse a ricorrere avverso gli atti conclusivi della prima fase della procedura di finanza di progetto a iniziativa privata in capo a chi non abbia presentato una proposta concorrente. La sussistenza delle condizioni dell'azione viene riconosciuta dalla sentenza in commento in ragione della circostanza che il ricorrente aveva manifestato all'Amministrazione la specifica intenzione di presentare una propria proposta e del vantaggio competitivo costituito dall'attribuzione al soggetto promotore del diritto di prelazione nella successiva fase di gara. La sentenza in commento giunge a tale conclusione dando atto di una non univocità della giurisprudenza in materia.

Nell'individuazione del soggetto legittimato e avente interesse a contestare gli atti conclusivi della prima fase della procedura di project financing la giurisprudenza ha, infatti, spesso fatto riferimento al “proponente” concorrente (cfr. Cons. St. Ad. plen. 28 gennaio 2012 n. 1, che ha affermato che “l'atto con cui la stazione appaltante conclude la c.d. prima fase di selezione di una proposta, da porre a base della successiva gara, sia immediatamente impugnabile da coloro che abbiano presentato proposte concorrenti in relazione alla medesima opera pubblica”, determinando un'immediata posizione di vantaggio per il soggetto prescelto e un definitivo arresto procedimentale per i concorrenti non prescelti), potendosi quindi sollevare un dubbio circa la sussistenza di detta legittimazione e di detto interesse in capo all'operatore economico che, invece, non sia stato “proponente”.

L'interesse alla presentazione di una proposta di partenariato pubblico privato e l'attribuzione del diritto di prelazione al promotore potrebbero, tuttavia, essere circostanze idonee a porre l'operatore economico, pur non proponente, in una posizione che si riveli differenziata e qualificata, correlata al bene della vita oggetto di esercizio del pubblico potere, rispetto alla generalità dei consociati, con valutazione da compiersi nel caso concreto (in tal senso, Cons. St., sez. V, 31 marzo 2022 n. 2377).

Detta soluzione non contraddice quanto statuito dalla giurisprudenza, sopra richiamata, che ha apparente ricondotto al solo “proponente” la legittimazione e l'interesse ad impugnare gli atti conclusivi della prima fase della procedura di project financing. Deve ritenersi, invero, che tale giurisprudenza (Cons. St. Ad. plen. 28 gennaio 2012 n. 1) risenta dell'articolazione che la procedura assumeva sotto la vigenza della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e della circostanza per cui, nel caso di specie, la ricorrente aveva anch'essa presentato una proposta, ritenuta ammissibile e fattibile, ma graduata in posizione deteriore rispetto a quella collocata al primo posto e messa a base di gara. L'utilizzo del termine “proponente” nella giurisprudenza in discorso non appare, allora, elemento su cui fondare il discrimine tra sussistenza e non sussistenza delle condizioni dell'azione, dovendo il vaglio appuntarsi – conformemente alla configurazione delle condizioni dell'azione nel processo amministrativo impugnatorio – sul riscontro nel caso concreto di quel quid pluris che – sia o non sia stata presentata una proposta concorrente – consente di affermare la sussistenza della legittimazione ad agire e l'interesse a censurare gli atti di approvazione dell'altrui proposta e di nomina del promotore.

In secondo luogo, la sentenza in commento è occasione per soffermarsi su un momento della procedura di project financing ad iniziativa privata (la presentazione e valutazione dei progetti in presenza di più proposte o più operatori interessati e l'interlocuzione con questi) che non trova compiuta regolazione nel Codice dei contratti pubblici.

La giurisprudenza (Cons. St. ad. plen. 15 aprile 2010 n. 2155) ha ravvisato nella procedura di project financing un'articolazione in due fasi fondamentali. La prima è finalizzata ad una preliminare valutazione – caratterizzata da amplissima discrezionalità – della rispondenza al pubblico interesse e della fattibilità della proposta presentata dal privato e si conclude, anche all'esito di un'eventuale interlocuzione con il proponente al fine di apportare alla proposta le necessarie modifiche, con l'approvazione del progetto di fattibilità e con la nomina del promotore. La seconda, più analiticamente disciplinata, è finalizzata, invece, alla scelta dell'operatore economico con cui contrarre per mezzo di una procedura di gara alla cui base è posto il progetto approvato. In tale seconda fase il promotore che non risulti primo graduato gode della possibilità di aggiudicarsi la gara esercitando il diritto di prelazione.

La prima fase di valutazione delle proposte e il momento interlocutorio che può aversi tra il privato e la pubblica amministrazione sia antecedentemente alla presentazione della proposta (al fine, ad esempio della raccolta di dati e informazioni utili alla predisposizione del progetto) sia nel corso della valutazione vengono in rilievo nella pronuncia in commento, la quale ha censurato l'attività dell'Amministrazione che, invitando l'operatore che tempo addietro aveva presentato una proposta a rimodularne in modo consistente i contenuti e rifiutando o comunque ostacolando, a giudizio del T.A.R., la presentazione di proposte alternative per essere già in corso interlocuzioni con il primo operatore, sarebbe venuta meno ai canoni di buona amministrazione.

In relazione a ciò, è certo possibile che più operatori economici presentino, eventualmente anche su sollecitazione dell'amministrazione a manifestare interesse, concorrenti proposte (T.A.R. Liguria, sez. II, 3 luglio 2018 n. 593) e risponde a fondamentali principi di trasparenza e di parità di trattamento assicurare agli operatori le effettive condizioni per poter presentare una proposta utile.

È stato, altresì, affermato l'obbligo dell'Amministrazione di valutare le proposte pervenute (T.A.R. Lombardia-Milano, sez. I, 17 giugno 2020 n. 1083), pur non essendo questa tenuta ad indicare le modifiche o integrazioni necessarie per garantirne l'approvazione (T.A.R. Lazio-Roma, sez. I, 12 maggio 2020, n. 4975), specie laddove la proposta giunga quando sia già in approfondito esame diverso progetto e manchino in essa elementi essenziali. Si osserva, infatti, che, laddove l'Amministrazione dovesse sempre consentire, nella valutazione delle proposte, l'avvio di un'interlocuzione e dovesse sempre procedere ad una valutazione comparativa di pari valenza istruttoria di tutti i progetti pervenuti, l'Amministrazione, pur se ormai giunta alla conclusione dell'iter istruttorio volto all'approvazione di un progetto di fattibilità, si vedrebbe costretta a procedere a nuova valutazione comparativa (T.A.R. Piemonte, sez. I, 4 aprile 2019 n. 394).

In tale prospettiva risulterebbe centrale, al fine di vagliare il rispetto da parte della P.A. dei canoni di buona amministrazione, anche il grado di maturità in cui si trova l'interlocuzione con il privato nonché la tempistica e lo stato del procedimento di valutazione delle proposte. Proprio nella consistenza delle revisioni da apportare alla proposta e nelle tempistiche di svolgimento delle procedure la pronuncia in commento rinviene la ragione per discernere il mero aggiornamento dall'avvio ex novo di un'interlocuzione per giungere ad una proposta radicalmente diversa, il quale ultimo avrebbe così l'effetto di far sostanzialmente regredire il procedimento e di rendere ingiustificatamente lesivo della trasparenza e della par condicio tra i concorrenti il non avere l'Amministrazione reso pubblico il proprio intendimento.

D'altra parte, in presenza di un mutamento consistente degli interventi da realizzare e di un rinnovato interesse alla valutazione di proposte dopo un periodo di inerzia, la sollecitazione del mercato mediante la previa pubblicazione di un avviso esplorativo può costituire uno strumento utile non solo al fine di scongiurare disparità di trattamento, ma altresì al fine di non appiattire il livello progettuale. Il confronto tra le varie proposte potrebbe, infatti, consentire – nell'ambito di un'istruttoria che mantiene un ampio grado di discrezionalità – di individuare l'opzione più conveniente e conforme alla pubblica utilità perseguita (delibera ANAC n. 219 del 16 marzo 2021).

Tale confronto, tuttavia, poiché collocato in una fase connotata da ampia discrezionalità (governata dalla disciplina generale del procedimento amministrativo; cfr. FIDONE G., Finanza di progetto. La valutazione della proposta e la scelta del promotore, in Riv. giur. edilizia, fasc. 2, 2006, pag. 77) ed estranea alla logica competitiva dell'evidenza pubblica, non dovrebbe sfociare in concorsualità (in tal senso, è stato recentemente ritenuto che neppure il mancato rispetto del termine perentorio di tre mesi per la valutazione della fattibilità della proposta determina come effetto una maggiore “strutturazione” del procedimento, trasformandolo in un procedimento di gara; cfr. Cons. St. sent. non definitiva 26 maggio 2023 n. 5184 e ord. 7 giugno 2023 n. 5615).

Alla luce di quanto sopra detto, da un lato, può condividersi la conclusione a cui è giunto il giudice della pronuncia in commento in relazione ai fatti così come da esso ricostruiti. Invero, la sollecitazione rivolta ad un unico operatore economico a formulare una proposta di partenariato pubblico privato radicalmente diversa e nuova da quelle pervenute tempo addietro e la contestuale non apertura al ricevimento di proposte da parte di soggetti diversi possono apparire, pur al di fuori della logica competitiva, non conformi ai principi generali di trasparenza, di buon andamento e di parità di trattamento.

Dall'altro lato, la fondamentale esigenza di garantire trasparenza e parità di trattamento non attrae l'eventuale confronto tra più proposte alla logica strettamente competitiva della gara, rimanendo il procedimento finalizzato ad una scelta ampiamente discrezionale del progetto più confacente all'interesse pubblico. Ne consegue che il rispetto dei principi di trasparenza e parità di trattamento non può intendersi quale ostativo della possibilità per l'Amministrazione di modulare diversamente il dialogo con il privato e la fase di valutazione delle proposte, avuto riguardo, di volta in volta, alla qualità dei proponenti e/o al contenuto e al grado di approfondimento delle proposte ricevute, nei limiti della ragionevolezza e della non contraddittorietà.