Il Consiglio di Stato si pronuncia sulla possibilità, per un consorzio stabile, di partecipare ad una gara di appalto di servizi (e forniture), dichiarando, per soddisfare i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti dal disciplinare di gara, di avvalersi dei requisiti di partecipazione delle consorziate ‘non designate' per l'esecuzione del contratto, utilizzando il meccanismo del ‘cumulo alla rinfusa'.
La questione affrontata dalla pronuncia
La sentenza analizza la possibilità, per un consorzio stabile, di partecipare ad una gara di appalto di servizi (e forniture), dichiarando, per soddisfare i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti dal disciplinare di gara, di avvalersi dei requisiti di partecipazione delle consorziate ‘non designate' per l'esecuzione del contratto, utilizzando il meccanismo del ‘cumulo alla rinfusa'.
Nel caso di specie, oggetto di contestazione è l'aggiudicazione di una procedura per l'affidamento del servizio di facility management per stabili, stazioni, parcheggi e rotabili di una azienda di trasporti a favore di un consorzio stabile qualificatosi attraverso il ‘cumulo alla rinfusa', ai sensi dell'art. 47, comma 2 bis, del Codice dei contratti pubblici, per soddisfare i requisiti di fatturato globale delle consorziate non esecutrici.
Il giudizio di primo grado
In primo grado, il TAR Lombardia aveva accolto il ricorso annullando l'aggiudicazione, ritenendo di aderire alla tesi per cui, in relazione ai servizi e forniture, il ‘cumulo alla rinfusa' debba ritenersi limitato ai soli requisiti relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d'opera, nonché all'organico medio annuo.
Il giudizio di appello
Il Consiglio di Stato, invece, respinge tale interpretazione affermando che, nella partecipazione alle gare d'appalto, è il consorzio stabile (e non già ciascuna delle singole imprese consorziate) ad assumere la qualifica di concorrente e contraente e, per l'effetto, a dover dimostrare il possesso dei relativi requisiti partecipativi, anche mediante il cumulo dei requisiti delle imprese consorziate, a prescindere dal fatto che le stesse siano designate o meno in gara per l'esecuzione del contratto di appalto.
A sostegno di tale interpretazione, il Consiglio di Stato espone i seguenti argomenti.
Anzitutto, il Consiglio di Stato ricorda come i consorzi stabili sono quei consorzi costituiti tra almeno tre imprese, che hanno stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici per un periodo non inferiore a cinque anni, istituendo a tale fine una comune struttura di impresa. Si differenziano dai consorzi ordinari, in quanto mentre questi ultimi nascono e cessano (al pari delle associazioni temporanee di imprese) in vista di un'unica operazione, i consorzi stabili sono costituiti in funzione di un numero potenzialmente illimitato di operazioni.
Il consorzio stabile, pertanto, rappresenta una particolare categoria dei consorzi disciplinati dal codice civile ed è soggetto, pertanto, sia alla disciplina generale dettata dallo stesso codice, sia a quella speciale dettata dal codice dei contratti pubblici, collocandosi nel più ampio fenomeno della partecipazione aggregata alle procedure di evidenza pubblica, secondo i principi del favor partecipationis e della neutralità delle forme giuridiche dei soggetti partecipanti alla procedura di gara posti dalla legislazione prima comunitaria e poi eurounitaria.
Inoltre il Consiglio di Stato ricorda come non sia ravvisabile un rapporto di ‘mandato' tra il consorzio stabile e le imprese consorziate, essendoci una autonomia, sia sul piano giuridico che organizzativo, del consorzio rispetto alle imprese consorziate.
Dalla natura del rapporto tra consorzio stabile e singole consorziate, nonché dalla peculiare struttura dell'istituto, consegue che l'utilizzo dei requisiti di partecipazione delle singole imprese consorziate non pregiudica la struttura originaria del consorzio che ha partecipato alla gara, in quanto autonomo soggetto di diritto, dotato di distinta qualificazione, stante la ontologica distanza tra la propria soggettività e quella delle imprese consorziate. Il Collegio condivide, quindi, la ricostruzione dell'istituto fatta anche dalla dottrina, secondo cui «il vincolo in forza del quale le consorziate provvedono a dare esecuzione al contratto stipulato non si giustifica, sotto un profilo negoziale, nell'assegnazione che non può essere considerata un contratto (e quindi né un subappalto né un mandato), ma solo un atto unilaterale recettizio».
Tale atto unilaterale, avente funzione di incarico della consorziata designata, reso al momento della costituzione del consorzio, può essere revocato, in quanto ciò non muta la struttura del consorzio stesso, così come il medesimo incarico può essere affidato ad altra impresa, anche in fase di gara, in ipotesi di venir meno dei requisiti della precedente incaricata.
L'istituto del ‘cumulo alla rinfusa'
Tanto premesso, ne consegue che l'applicazione dell'istituto del ‘cumulo alla rinfusa' non può essere condizionata dalla scelta del consorzio stabile di servirsi, ai fini della partecipazione alla gara, dei requisiti delle singole imprese consorziate sia che esse siano state ‘designate' o ‘non designate' all'esecuzione del contratto.
La giurisprudenza amministrativa ha sostanzialmente ammesso, in passato, il principio secondo cui i consorzi stabili, soggetti dotati di autonoma personalità giuridica, costituiti in forma collettiva e con causa mutualistica, che operano in base a uno stabile rapporto organico con le imprese associate, si possono giovare, senza necessità di ricorrere all'avvalimento, dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria delle consorziate stesse, secondo il criterio del ‘cumulo alla rinfusa' (cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 febbraio 2021, n. 964; Cons. stato, 11 dicembre 2020, n. 7943; Cons. Stato sez. VI, 13 ottobre 2020, n. 6165; Cons. Stato, sez. III, 22 febbraio 2018, n. 1112).
Come noto, il criterio del ‘cumulo alla rinfusa' viene individuato nella possibilità per i consorzi stabili di qualificarsi nelle gare di affidamento di appalti pubblici utilizzando i requisiti delle proprie consorziate, dovendosi precisare che, in caso di partecipazione alla gara, è necessaria la verifica della effettiva esistenza in capo ai singoli consorziati, dei requisiti di capacità tecnica e professionale prescritti dalla lex specialis (Cons. Stato, Ad. Plen. 18 marzo 2021, n. 5).
Il Consiglio di Stato ricorda che, a seguito delle modifiche del d.l. n. 32/2019, c.d. decreto sblocca – cantieri, la sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, n. 7360 del 2022, ha affermato che la possibilità di ‘qualificazione cumulativa' nell'ambito dei consorzi stabili, è limitata ai requisiti relativi alla disponibilità delle attrezzature e mezzi dell'opera e all'organico medio annuo (cfr. art. 47, comma 1) mentre, al di fuori di tali presupposti, dovrebbe applicarsi la regola generale che impone a ciascun concorrente la dimostrazione del possesso dei requisiti e delle capacità di qualificazione (artt. 83 e 84 d.lgs. n. 50/2016).
E proprio sulla base di tale pronuncia, il TAR aveva dichiarato l'inapplicabilità, nel caso di specie, dell'istituto del ‘cumulo alla rinfusa' da parte del Consorzio stabile aggiudicatario.
Il Consiglio di Stato, invece, ritiene superato tale approccio interpretativo, sulla base del chiaro tenore letterale dell'art. 225, comma 13, del Nuovo Codice dei Contratti (d.lgs. n. 36/2023), il quale ha chiarito, mediante un intervento di interpretazione autentica, il criterio applicativo degli artt. 47,83 e 216 del d.lgs. n. 50/2016, stabilendo che: «Gli articoli 47, comma 1, 83, comma 2, e 216, comma 14, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50/2016, si interpretano nel senso che, in via transitoria, relativamente ai consorzi di cui all'articolo 45, comma 2, lett. c), del medesimo codice, ai fini della partecipazione alle gare e dell'esecuzione si applica il regime di qualificazione previsto dall'articolo 36, comma 7, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture di cui al decreto legislativo n. 163/2006 e dagli articoli 81 e 94 del regolamento di esecuzione ed attuazione di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207. L'articolo 47, comma 2-bis, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50/2016, si interpreta nel senso che, negli appalti di servizi e forniture, la sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti dal bando di gara per l'affidamento di servizi e forniture è valutata a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati, anche se diversi da quelli designati in gara».
Tale norma è ritenuta applicabile alla vicenda processuale in esame, avendo natura di interpretazione autentica, dovendosi condividere l'indirizzo giurisprudenziale espresso dallo stesso Consiglio di Stato con ordinanza n. 1424 del 14 aprile 2023 (confermato con ordinanza 5 maggio 2023, n. 1761), secondo cui si deve «ritenere nella specie applicabile l'art. 225, comma 13, d.lgs. n. 36 del 2023, norma di interpretazione autentica (in quanto tale in vigore dal 1° aprile 2023, data di entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, e sottratta la regime di efficacia differita che riguarda altre disposizioni), che disciplina, in via transitoria, l'istituto del ‘cumulo alla rinfusa».
Il nuovo Codice dei contratti pubblici ha ammesso, in sostanza, in maniera generica e senza limitazioni, il ‘cumulo alla rinfusa' anche all'art. 67, comma 2, lett. d) del d.lgs. n. 36 del 2023, il quale ha espressamente previsto che «per gli appalti di lavori, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria per l'ammissione alle procedure di affidamento sono posseduti e comprovati dagli stessi sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate».
L'art. 225, comma 13, secondo periodo, d.lgs. n. 36/2023, autenticamente interpretato,consente quindi ai consorzi stabili di fare ricorso, in modo generalizzato, al c.d. ‘cumulo alla rinfusa' ai fini dell'affidamento di servizi e forniture, e dunque di poter bene integrare i requisiti previsti dalla lex specialis mediante quelli posseduti dalle proprie consorziate non esecutrici.
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