Azione di ottemperanza: competenza funzionale del TAR in caso di giudizio conclusosi in secondo grado nella sede dell’Adunanza plenaria

05 Ottobre 2023

Il Consiglio di Stato conferma il principio secondo cui quando la sentenza di appello, anche se pronunziata in Adunanza plenaria, ha il medesimo contenuto dispositivo e conformativo della sentenza del TAR, la relativa azione di ottemperanza va proposta al giudice di primo grado.

Massima

Quando la sentenza dell'Adunanza plenaria abbia il medesimo “contenuto dispositivo e conformativo” della sentenza del TAR, ai sensi dell'art. 113, c.p.a. la competenza sull'azione di ottemperanza è devoluta al giudice di primo grado.

Il caso

La fattispecie sostanziale presupposto della decisione in esame afferiva ad una controversia promossa per il riconoscimento, ai sensi della direttiva 2005/36/CE ed ai fini dell'abilitazione all'insegnamento in Italia, del titolo e/o della formazione professionale svolta dalla parte ricorrente in Romania.

Rilevandosi orientamenti non univoci il dubbio interpretativo era stato rimesso all'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato. In particolare, in giurisprudenza poteva individuarsi un primo orientamento nel senso della sussistenza di ipotesi di inidoneità strutturale ostativa al riconoscimento dell'esperienza maturata all'estero, un secondo orientamento basato sulla necessità di valutare caso per caso in concreto le istanze, ed una ulteriore linea di pensiero che caratterizzava come sostanzialmente automatica la decisione delle istanze in senso favorevole agli interessati, salvo divergenze macroscopiche tra le condizioni per ottenere il titolo estero e quelle per conseguire il titolo in Italia (e/o degli effetti promananti dal titolo nei diversi paesi).

L'Adunanza plenaria, decidendo altresì, ai sensi dell'art. 99, comma 4, c.p.a. l'intera controversia, ha affermato il principio di diritto secondo cui “spetta al Ministero competente verificare se, e in quale misura, si debba ritenere che le conoscenze attestate dal diploma rilasciato da altro Stato o la qualifica attestata da questo, nonché l'esperienza ottenuta nello Stato membro in cui il candidato chiede di essere iscritto, soddisfino, anche parzialmente, le condizioni per accedere all'insegnamento in Italia, salva l'adozione di opportune e proporzionate misure compensative ai sensi dell'art. 14 della Direttiva 2005/36/CE” (cfr. sentenza 29 dicembre 2022, n. 22).

In ultima analisi, però, la pronunzia confermava la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio - Sede di Roma del 14 maggio 2020, n. 5144, che aveva annullato i provvedimenti impugnati in primo grado che si fondavano sulla teoria della inidoneità strutturale, e cioè: l'atto di indirizzo del Ministero dell'istruzione, dell'università e della ricerca emesso in data 2 aprile 2019, n. 5636; il diniego di riconoscimento di cui alla nota del medesimo Ministero di data 2 maggio 2019, n. 7644; l'atto di esclusione dalle graduatorie del concorso per il reclutamento a tempo indeterminato di personale docente nelle scuole secondarie di primo e secondo grado, indetto con il decreto direttoriale del 1° febbraio 2018, n. 85.

A seguito della mancata riedizione del procedimento e del provvedimento da parte dell'amministrazione, si poneva l'interrogativo vertente su quale fosse il giudice funzionalmente competente a conoscere dell'azione di ottemperanza, anche considerando che il principio di diritto, pur non innovando il contenuto dispositivo dell'esito di primo grado, era stato posto dall'Adunanza Plenaria e non da una Sezione “semplice” del Consiglio di Stato.

La questione

Il quesito essenziale cui la decisione in commento risponde riguarda quindi la competenza funzionale a conoscere l'azione di ottemperanza in caso di giudizio conclusosi in secondo grado nella sede dell'Adunanza plenaria.

Da un lato, come accennato, nel caso di specie il giudizio dell'Adunanza Plenaria non modificava il contenuto dispositivo della sentenza di primo grado.

Dall'altro lato, poteva residuare un dubbio in merito al contenuto conformativo, in quanto la motivazione della pronunzia di primo grado non era del tutto identica a quella del Consiglio di Stato.

La prima recepiva un orientamento del Consiglio di Stato che correva nel senso di ritenere sussistente un obbligo di riconoscere in modo (quasi) automatico i titoli rilasciati in un altro Stato membro al termine di formazioni in parte corrispondenti, a condizione che la durata complessiva, il livello e la qualità delle formazioni a tempo parziale non siano inferiori a quelli delle formazioni continue a tempo pieno.

La seconda enfatizzava invece (maggiormente) il principio della valutazione in concreto del titolo estero.

I due orientamenti non pare possano considerarsi del tutto equivalenti, perché adottando il primo pare sussistere un più intenso onere motivazionale del Ministero in caso di respingimento ovvero di imposizione di misure compensative, presumendosi un automatismo del riconoscimento, mentre seguendo il secondo pare sussistere un più pregnante onere dimostrativo e di allegazione del richiedente, il quale nel presentare l'istanza dovrà accuratamente indicarne le ragioni a sostegno (salvo i casi espressamente previsti di riconoscimento incondizionato di cui alla menzionata direttiva UE).

Inoltre, l'Adunanza plenaria procedeva, ai sensi dell'art. 99, comma 4, c.p.a., a decidere l'intera controversia, e la formulazione della norma da ultimo citata poteva far sorgere il dubbio della sussistenza di una sorta effetto assorbente della pronunzia resa (quantomeno in sede plenaria) d'appello rispetto a quella di primo grado, anche considerando il principio devolutivo che caratterizza il gravame in parola.

Le soluzioni giuridiche

Ad avviso dell'Adunanza plenaria la sentenza resa in sede d'appello ha il medesimo “contenuto dispositivo e conformativo” della sentenza del TAR, ai sensi dell'art. 113, comma 1, c.p.a., e, pertanto, in base alla disposizione da ultimo richiamata, la competenza sull'azione di ottemperanza è devoluta al giudice di primo grado, con conseguente dichiarazione della incompetenza funzionale del Consiglio di Stato.

In pratica, il non identico percorso motivazionale della sentenza di appello è stato ritenuto connesso al profilo argomentativo ed illustrativo più che al fondamento della decisione e non tale da alterare in maniera consistente l'effetto conformativo dell'esito del giudizio.

Ininfluente è stata ritenuta la circostanza relativa all'intervento della sede plenaria.

Osservazioni

La soluzione è da considerarsi coerente con i precedenti di cui alle pronunzie di Cons. Stato, Ad. plen., 6 maggio 2013, nn. 9 e 10, nonché Ad. plen., 11 giugno 2001, n. 4, pur se tali pronunzie riguardavano, le prime la competenza funzionale sull'ottemperanza di decisioni adottate in sede di ricorso straordinario al Capo dello Stato, la seconda una fattispecie antecedente alla codificazione del rito amministrativo.

In ogni caso la decisione in esame conferma il sistema delle competenze giurisdizionali sull'ottemperanza come delineato tradizionalmente con la valorizzazione del principio della paternità sostanziale della decisione (Cons. Stato, sez. V, 19 giugno 2023, n. 6000).

Tuttavia, non possono sottacersi possibili aporie del sistema, ad avviso di chi scrive comunque marginali e non incidenti sulla complessiva razionalità dello stesso, considerando che nel caso di specie lo stesso principio affermato nella pronunzia in commento è stato oggetto di enunciazione anche in altre sentenze di Adunanza plenaria (cfr. nn. 18, 19, 20, e 21 del 28-29 dicembre 2022), in cui però, nella prima (la 18), l'intervento del giudice di appello era nel senso dell'annullamento della sentenza di primo grado, con radicamento pertanto della competenza funzionale del Consiglio di Stato per l'ottemperanza. Da qui la possibile divergenza delle soluzioni che potranno essere adottate in ottemperanza dal TAR per i casi in cui lo stesso risulterà competente e dal Consiglio di Stato per i casi in cui risulterà competente quest'ultimo.

A quello appena rilevato va aggiunto l'ulteriore paradosso dell'affidamento a due giudici diversi, in possibili casi sostanzialmente analoghi, di uno dei momenti cruciali della definizione delle controversie, quale è quello dell'ottemperanza. Infatti quest'ultima, in virtù del principio della formazione progressiva del giudicato, ha assunto un'importanza notevole, e pertanto potrebbe risultare opportuno chiedersi, almeno de iure condendo, se l'attuale assetto normativo sia il più efficiente.