Principio di suddivisione in lotti: è violato se la stazione appaltante include in un unico lotto beni eterogenei, non essendo sufficiente la ripartizione della gara in macro-categorie

Il Consiglio di Stato torna a occuparsi della suddivisione degli appalti in lotti con una sentenza che ribadisce la necessità di rispettare tale principio, finalizzato a garantire l'apertura del mercato e scongiurare la creazione di posizioni monopolistiche. Infatti, la suddivisione in lotti di una procedura di gara favorisce l'apertura del mercato alla concorrenza, rendendo possibile la presentazione dell'offerta anche da parte delle piccole e medie imprese (c.d. P.M.I.), poiché consente alla stazione appaltante di richiedere requisiti di partecipazione che, in quanto parametrati su singoli lotti, sono inevitabilmente meno gravosi di quelli che, in termini di capacità economica e prestazionale, sarebbero richiesti per la partecipazione all'intera procedura di gara; requisiti questi ultimi dei quali sono in possesso solo imprese di grandi dimensioni.

La stazione appaltante può derogare alla regola della suddivisione in lotti per giustificati motivi, che devono essere puntualmente espressi nel bando o nella lettera di invito, come espressione di scelta discrezionale (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 16 marzo 2016, n. 1081), il cui concreto esercizio deve essere funzionalmente coerente con il bilanciato complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto; il potere medesimo resta delimitato, oltre che da specifiche norme del Codice dei contratti, anche dai principi di proporzionalità e di ragionevolezza (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 19 giugno 2023, n. 5992; sez. III, 7 maggio 2020, n. 2881; 21 marzo 2019, n. 1857; 22 febbraio 2019, n. 1222; sez. V, 3 aprile 2018, n. 2044; sez. III, 22 febbraio 2018, n. 1138; 13 novembre 2017 n. 5224; sez. V, 6 marzo 2017, n. 1038).

Nel caso esaminato dal Consiglio di Stato, la procedura di gara, relativa alla fornitura di dispositivi medici, era stata suddivisa in lotti e, con riferimento al singolo lotto n. 3, inerente a “Placche (dispositivi impiantabili sterili)” lo stesso era suddiviso in 37 sub-lotti, ciascuno dedicato ad una tipologia di placche diversa. Tuttavia, il capitolato prevedeva l'aggiudicazione a singolo lotto completo, con la conseguenza che gli operatori economici che intendevano presentare offerta per il lotto n. 3 dovevano poter disporre di tutte le diverse tipologie di placche elencate nei 37 sub-lotti.

Il Consiglio di Stato ha ritenuto illogica e irragionevole tale conformazione della gara, ritenendo violato il principio di suddivisione in lotti.

Secondo il Giudice, infatti, i dispositivi contenuti nel lotto n. 3 erano eterogenei e singolarmente dotati di autonomia funzionale dato che le placche ivi ricomprese (e formanti oggetto dei 37 sub-lotti) erano notevolmente diverse non solo per caratteristiche tecniche e strutturali, ma anche dal punto di vista funzionale, non potendo esservi tra di esse alcuna fungibilità: tale disomogeneità avrebbe pertanto giustificato la suddivisione dell'unitario lotto n. 3 in plurimi lotti, distinti per tipologia di prodotti e non per macro-categorie, così da favorire l'accesso alla procedura anche a quegli operatori economici che non commercializzano tutte le tipologie di placche contenute nel lotto n. 3.

Il Consiglio di Stato inoltre critica l'interpretazione del primo giudice in ordine all'art. 51, comma 1, secondo periodo, d.lgs. n. 50/2016, che aveva ritenuto che, per il solo fatto che la procedura de qua fosse suddivisa già in 18 lotti, non vi fosse alcun obbligo per la stazione appaltante di esternare le ragioni tecnico-economiche che la avevano indotta a prevedere un unico lotto (lotto n. 3) così composito e diversificato nel suo oggetto. Il semplice fatto che vi sia stata una suddivisione in lotti non esclude affatto che possano essere sindacate, sotto il profilo della legittimità e del rispetto sostanziale della ratio della disposizione, anche le modalità con le quali la suddivisione è avvenuta.

Del resto, osserva il Consiglio di Stato, ciò risulta confermato dalla disposizione oggi contenuta nell'art. 58, comma 3 del nuovo Codice, d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 (non applicabile ratione temporis alla presente vicenda, ma certamente utilizzabile quale criterio ermeneutico della finalità della retrostante previsione eurounitaria), laddove impone alle stazioni appaltanti di esplicitare in ogni caso “i criteri di natura qualitativa o quantitativa concretamente seguiti nella suddivisione in lotti”, avuto riguardo ai parametri evincibili dai princìpi europei sulla promozione di condizioni di concorrenza paritarie per le piccole e medie imprese.

In definitiva, secondo la sentenza in esame la disciplina di gara, limitatamente al lotto n. 3, rendeva estremamente difficoltoso presentare un'offerta tecnica ammissibile non solo alle piccole e medie imprese, ma anche a primari operatori del settore che sono però specializzati nella produzione di dispositivi relativi alla chirurgia di specifiche parti del corpo umano, con potenziali effetti negativi per la stessa Amministrazione, che potrebbe trovarsi esposta a maggiori costi ove il confronto competitivo fosse realmente circoscritto a pochi operatori economici. L'apertura alla concorrenza è realizzata, infatti, rendendo possibile la formulazione di un'offerta che, invece, per una procedura unitaria, non sarebbe neppure proponibile.