Avvalimento di certificazioni di qualità: l’impresa ausiliaria deve mettere a disposizione la propria organizzazione aziendale

Il caso. La vicenda trae origine da una procedura aperta indetta per l'affidamento di un servizio di “gestione integrata con la formula “Global service” dei servizi di ospitalità” indetta dall'INPS.

In particolare, la ricorrente principale, seconda in graduatoria, lamenta che l'aggiudicazione sarebbe affetta da illegittimità per vizi afferenti principalmente ai requisiti di partecipazione alla gara della mandataria del r.t.i. aggiudicatario, assumendo la inidoneità della stessa a svolgere l'attività dedotta in appalto sulla scorta delle risultanze della certificazione CCIAA, nonché per l'asserita “inconsistenza” della sua struttura aziendale, tenuto conto del ricorso all'avvalimento “totalitario” a comprova dei requisiti tecnici richiesti.

Dunque, secondo la ricorrente, l'aggiudicataria sarebbe sfornita di tutti i requisiti di qualificazione richiesti dalla lex specialis per le prestazioni dalla stessa assunte sottolineando l'ampio ricorso all'avvalimento mediante l'indicazione di tre imprese ausiliarie.

Secondo il ricorrente la peculiare competenza professionale implicata dalle disposizioni di gara imporrebbe un obbligo di esecuzione diretta dei servizi da parte dell'ausiliaria, non garantita nel caso di specie.

Sennonché, tale tesi, secondo il g.a., contrasterebbe con il costante indirizzo ermeneutico in forza del quale con l'avvalimento l'operatore non intende associare altri a sé nell'esecuzione del contratto di affidamento, ma esclusivamente acquisire in prestito risorse altrui per svolgere, in proprio, la prestazione a favore della stazione appaltante (cfr. art. 89, commi 8 e 9, d.lgs. n. 50/2016) e si scontra con un principio fondamentale di origine eurounitaria regolatore del mercato dei pubblici affidamenti, volto a favorire l'accesso di nuovi operatori sul mercato, nonché delle micro, piccole e medie imprese.

Pertanto, il T.A.R., pronunciandosi sul dedotto motivo - e sugli altri avanzati dalla ricorrente - ha rigettato il ricorso principale.

Sul significato dell'avvalimento delle certificazioni di qualità e sulla sua ammissibilità. Il giudice amministrativo osserva come due sono le figure di avvalimento cui ha fatto ricorso l'aggiudicataria nella procedura di gara in esame: avvalimento di garanzia e avvalimento delle certificazioni di qualità.

Come è noto, l'avvalimento di garanzia, che riguarda la capacità economica e finanziaria serve a rassicurare la stazione appaltante sulla capacità della parte di far fronte alle obbligazioni derivanti dal contratto e, quindi, come tale non richiede di essere riferito a beni capitali descritti e individuati con precisione.

Con riguardo all'avvalimento delle certificazioni di qualità, il g.a. riporta che la giurisprudenza ne ha ormai ammesso “pacificamente l'ammissibilità […], in particolare rilevando, come di recente, che “I certificati rilasciati da organismi indipendenti di cui all'art. 87 del Codice dei contratti pubblici sono pur sempre attinenti a capacità tecniche e professionali dell'impresa, così come definite dall'art. 58, paragrafo 4, della direttiva 2014/24/UE (“requisiti per garantire che gli operatori economici possiedono le risorse umane e tecniche e l'esperienza necessarie per eseguire l'appalto con adeguato standard di qualità”), di modo che, ai sensi del successivo art. 63, ben possono essere oggetto di avvalimento” (Cons. Stato, sez. V, 13 settembre 2021, n. 6271).

È stato, in proposito, osservato che nell'ipotesi di avvalimento della certificazione di qualità è indispensabile che l'impresa ausiliaria metta a disposizione dell'impresa ausiliata la propria organizzazione aziendale, comprensiva di tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse che complessivamente considerate le hanno consentito di acquisire la certificazione stessa (Cons. Stato, sez. V, 27 luglio 2017 n. 3710; id. 18 marzo 2019, n. 1730).

Ciò che dunque costituisce oggetto di verifica in sede di avvalimento è la sola reale messa a disposizione delle risorse aziendali, ma non anche l'esecuzione diretta delle prestazioni da parte dell'ausiliaria giacché, comunque, “Il contratto è in ogni caso eseguito dall'impresa che partecipa alla gara» (art. 89, comma 8, citato) e «la stazione appaltante esegue in corso d'esecuzione le verifiche sostanziali circa […] l'effettivo impiego delle risorse medesime nell'esecuzione dell'appalto” (art. 89, comma 9, citato).

E infatti la prescrizione dell'esecuzione diretta del servizio da parte dell'ausiliaria non può che essere di stretta interpretazione, come si desume dalla sentenza della Corte di Giustizia 7 aprile 2016, C-324/14, che rimanda al giudice nazionale la verifica dei presupposti per ritenere integrato il ricorso all'ordinario avvalimento o per esigere l'esecuzione diretta da parte dell'ausiliaria, e, soprattutto, la necessità di evitare il sovvertimento della natura del contratto di avvalimento, che consiste non nell'associare altri a sé nell'esecuzione del contratto in affidamento, bensì nell'acquisire in prestito risorse altrui per svolgere, in proprio, la prestazione a favore della stazione appaltante.

Peraltro, il giudice amministrativo aggiunge che, nel caso concreto, il contenuto del contratto di avvalimento appare sufficientemente determinato quanto al requisito dell'effettività del patrimonio aziendale messo a disposizione dall'ausiliaria in termini di prestito di risorse umane e strumentali.

Quello che è, dunque, essenziale è verificare l'effettiva sussistenza della causa concreta del contratto di avvalimento al fine di accertare se l'operazione negoziale arrechi effettivamente il possesso di quei requisiti di cui la concorrente è priva sì da garantire la stazione appaltante sull'affidabilità dell'aggiudicatario in ordine alla corretta esecuzione dell'appalto.

Ciò risulta, peraltro, in perfetta aderenza a quanto indicato dall'art. 104 del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36/2023) tenuto conto che la stessa Relazione di accompagnamento al codice chiarisce che “Nel comma 1 è indicato il tipo contrattuale dell'avvalimento: contratto rientrante nella categoria dei contratti di prestito con il quale un concorrente ad una procedura di aggiudicazione può acquisire la disponibilità di risorse tecniche e umane altrui per eseguire il contratto. È specificata la necessità della forma scritta e la determinazione dell'oggetto”.