Autovincolo e divieto di modifica delle regole di gara in itinere

Il caso. La società ricorrente aveva partecipato a una richiesta di offerta (RDO) pubblicata da una Fondazione tenuta, in quanto organismo di diritto pubblico, all'applicazione del codice dei contratti pubblici.

All'esito della gara di appalto, la società si era collocata quarta in graduatoria e aveva, quindi, impugnato l'aggiudicazione lamentando, in particolare, l'inosservanza dell'autovincolo che si era imposto l'amministrazione attraverso la legge di gara.

Nello specifico, la società aveva evidenziato di aver presentato la migliore offerta economica, vale a dire quella con il prezzo più basso, ma di essere stata collocata ultima nella graduatoria finale in quanto la Fondazione, in violazione della lex specialis, avrebbe aggiudicato l'appalto non con il criterio del prezzo più basso previsto dalla RDO bensì con il diverso criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, criterio introdotto durante la procedura di scelta del contraente in via di fatto, quindi in palese inosservanza della legge di gara.

La soluzione. Il Collegio ha ritenuto fondato il ricorso. La sentenza in commento conferma il pacifico principio della contrattualistica pubblica secondo cui la stazione appaltante è rigidamente vincolata alle previsioni della legge di gara allo scopo di garantire la parità di trattamento (“par condicio”) dei partecipanti. Questi ultimi devono essere posti nella condizione di formulare offerte adeguate nel rispetto della legge di gara che l'Amministrazione deve, quindi, osservare senza introdurre modifiche nel corso della procedura. Il rispetto dell'autovincolo, ha ricordato il Collegio, è confermato anche dal vigente codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36/2023), che fra i principi fondamentali annovera quello dell'affidamento e della buona fede, per cui occorre tutelare l'affidamento dell'operatore economico sul legittimo esercizio del potere amministrativo (cfr. in particolare l'art. 5 del d.lgs. n. 36/2023).

Nel caso di specie, dalla lettura del bando di gara, vincolante per la Fondazione, il Collegio ha ritenuto che la stessa si fosse avvalsa del criterio di aggiudicazione del prezzo più basso. Ciononostante, l'amministrazione aveva disatteso la dizione della lex specialis redigendo la graduatoria finale considerando, oltre al prezzo, anche altri elementi tecnici.

Il TAR ha, quindi, concluso per l'accoglimento del ricorso, avendo la ricorrente effettivamente presentato l'offerta con il prezzo più basso, e, conseguentemente ha disposto l'annullamento dei provvedimenti impugnati e accolto, altresì, la domanda di declaratoria di inefficacia del contratto stipulato con subentro della ricorrente.