Immediata impugnazione del bando ai fini della contestazione della configurabilità economico-giuridica, l’incongruità e la non remuneratività del prezzo

Le Massime

- È ammissibile l'impugnazione immediata del bando di gara per censurare l'erronea configurazione economico-giuridica del rapporto (concessione di servizi anziché appalto di servizi, nella forma del leasing operativo) e l'insostenibilità economica della base d'asta indicata, che si configurano nel complesso alla stregua di una clausola escludente incidente direttamente, con assoluta e oggettiva certezza, sull'interesse delle imprese di settore, precludendo alle stesse, in senso oggettivo e non per normale alea contrattuale, un'utile partecipazione alla gara.

- A fronte dell'interesse “strumentale” alla riedizione della procedura, la cui disciplina di gara sia immune dai vizi “escludenti” denunciati, sussiste la legittimazione e l'interesse a ricorrere di un operatore economico del settore, indipendentemente da vicende contingenti, come una interdittiva antimafia a suo carico, che potrebbero precludergli in concreto la stipulazione di contratti pubblici in un determinato momento storico.

- Quando l'azione sia diretta esclusivamente avverso l'avviso e il disciplinare di gara, non sussiste onere di notifica ad alcun controinteressato, peraltro nemmeno individuabile al momento della indizione della procedura.

Il caso

La non sostenibilità economica del contratto base di gara

I fatti alla base della controversia riguardavano la contestazione di un avviso di gara con il quale una Azienda sanitaria aveva indetto una procedura aperta per l'affidamento in concessione della progettazione, realizzazione, manutenzione e conduzione di un servizio di telecardiologia.

Il ricorso avverso tale bando veniva accolto dal Tar Calabria, Catanzaro, sez. II, con sentenza n. 521 del 27 marzo 2023, con la quale, respinte le eccezioni di inammissibilità proposte dall'ASP di Cosenza e dalla Solution Devices S.r.l. (non notificataria, ma intervenuta ad opponendum), si riteneva la fondatezza della tesi ricorsuale quanto alla dedotta non sostenibilità economica del contratto oggetto di procedura, circostanza da qualificare alla stregua di clausola escludente che rende il bando immediatamente impugnabile.

La questione

Immediata impugnabilità, legittimazione, attualità dell'interesse, controinteressati

In sede di appello venivano sollevati diversi motivi di censura, attinenti, per l'essenza, alla insussistenza di una ipotesi di clausola escludente, alla inammissibilità del ricorso per carenza di interesse per mancata partecipazione alla gara e, nel merito, alla erroneità della sentenza e della CTU esperita in corso di causa.

Veniva altresì sollevata questione di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, perché al momento della proposizione del gravame di primo grado la ricorrente sarebbe stata interdetta a contrattare con la P.A.

Inoltre, era eccepita l'inammissibilità del ricorso per mancata notifica al controinteressato.

Nel merito, era contestata, in relazione all'accertata insostenibilità del rapporto contrattuale, la mancata considerazione dei seguenti elementi:

(i) la premialità fiscale relativa agli “Investimenti 4.0” in beni strumentali tecnologici, e quella relativa agli investimenti nel Mezzogiorno, ai sensi dell'art. 167, comma 4, lettere c) e g), del decreto legislativo n. 50/2016, nonché della direttiva 2014/23;

(ii) la proroga contrattuale annuale prevista nel bando;

(iii) le economie di scala dovute alla normale scontistica praticata dai fornitori sui numerosi strumenti da installare.

Le soluzioni giuridiche

Interesse strumentale, valutazione oggettiva della sostenibilità del contratto

La sentenza in commento conferma pienamente il giudizio del TAR Calabria, Catanzaro, che aveva accolto il ricorso respingendo le summenzionate eccezioni.

Il Consiglio di Stato ritiene anzitutto di condividere l'orientamento consolidato secondo cui sussiste legittimazione ad impugnare la lex specialis di gara qualora risulti oggettivamente insostenibile economicamente il contratto oggetto della procedura.

Inoltre, la pronuncia che occupa riconosce l'esistenza della legittimazione al ricorso, trattandosi di una impugnazione diretta a far valere un interesse strumentale alla riedizione della procedura, non svigorito da eventuali vicende dell'operatore economico ricorrente riguardanti la sua inibizione alle trattative con la P.A.

Il contraddittorio è considerato correttamente instaurato non emergendo, nelle circostanze di causa, una posizione di controinteressato.

L'interesse al ricorso viene ritenuto attuale, vista la denunziata insostenibilità del contratto posto in gara.

La predetta censura di insostenibilità, confermandosi il giudizio di prime cure, viene reputata meritevole di accoglimento, risultando, alla luce di una consulenza tecnica d'ufficio, non remunerativa, nemmeno dei costi, la base d'asta individuata dalla stazione appaltante.

Corretta, infine, viene giudicata la sentenza di prime cure quanto alla ritenuta irrilevanza, nel contesto che precede, delle circostanze peculiari indicate dalla resistente e dall'interveniente ad opponendum, per ciò che concerne la sussistenza di premialità fiscali, di possibilità di proroga del rapporto e di economie di scala.

Osservazioni

Sindacabilità della configurazione giuridica, rilevanza della misura interdittiva, analisi di mercato

La pronunzia si segnala in modo particolare, oltre che per la ricostruzione dei principi in tema di ammissibilità dell'impugnazione immediata del bando di gara, anche per l'enunciazione di assiomi processuali di estremo rilievo.

L'interesse peculiare della pronunzia appare riconducibile, anzitutto, al percorso istruttorio e probatorio seguito prima dal TAR e poi dal Consiglio di Stato per giungere alle predette conclusioni.

All'uopo è stata infatti svolta in primo grado specifica CTU, i cui risultati sono stati considerati avvalorati dalla riscontrata erronea configurazione giuridica del rapporto da instaurarsi all'esito dell'affidamento: qualificato da parte della stazione appaltante in termini, non di appalto ma, di concessione di servizi pur in mancanza degli elementi identificativi essenziali che connotano tale figura giuridica. Tale profilo è stato ritenuto rilevante ai fini dell'accertamento in senso negativo della sostenibilità economica dell'appalto, giacché la concessione di servizi ha una struttura economica affatto diversa dall'appalto, potendo anche implicare la presenza di introiti derivanti dall'erogazione del servizio al pubblico, nella fattispecie insussistenti.

In secondo luogo, di non minore interesse appaiono le affermazioni dirette a riconoscere la legittimazione della ricorrente nonostante fosse stata emanata una misura interdittiva a carico della stessa di divieto di contrarre con la P.A. ex art. 289-bis c.p.p.

La tesi del TAR era nel senso della rilevanza della avvenuta sospensione della misura interdittiva alla data ultima di presentazione dell'offerta, mentre il Consiglio di Stato ha ritenuto invece che la misura interdittiva incidesse sulla capacità a contrarre con la p.a. ma non anche sulla legittimazione ad agire dell'impresa del settore a tutela dei propri interessi aziendali. Pertanto, trattandosi di un ricorso diretto ad impedire che un appalto potesse essere illegittimamente sottratto al mercato e assegnato sulla base di una procedura impeditiva di una corretta partecipazione da parte degli operatori economici del settore, non si ravvisava l'effetto preclusivo della predetta misura.

La tesi del Consiglio di Stato, ad avviso di chi scrive, appare corretta ma non sembra possa ritenersi scevra di profili critici, potendosi rinvenire argomenti anche in favore di un orientamento più restrittivo.

In terzo luogo, possono forse risultare meritevoli di ulteriore riflessione alcuni passaggi delle sentenze del TAR e del Consiglio di Stato in cui si ritiene irrilevante (tra l'altro) la valutazione della premialità fiscale, nonché della scontistica attesa, oltre che gli importi previsti nel rapporto in precedenza sussistente e la avvenuta presentazione di una offerta nell'ambito della gara contestata, in quanto considerati fattori aventi rilievo meramente soggettivo.

Al di là del caso di specie, su cui evidentemente i Collegi che si sono pronunziati hanno maturato altamente plausibili convinzioni sulla scorta dei dati processuali specifici, ci si può difatti interrogare sulla pregnanza, in sede di impugnazione del bando di gara con i conseguenti effetti demolitori radicali in caso di accoglimento, di una valutazione della remuneratività (o meno) del contratto a base della procedura in termini squisitamente astratti ed oggettivi. In effetti, risulta forse predicabile con pari dignità teorica, anche alla luce del principio del risultato di cui al nuovo Codice dei contratti ed in un'ottica maggiormente “liberale”, l'opportunità di una valutazione che abbia una prospettiva almeno in parte basata su una analisi di mercato “in concreto” e maggiormente circostanziata.