OEI diretto al trasferimento delle prove: l’Avv. Gen. sulla possibile emissione da parte del PM e l’impatto sulle regole probatorie nazionali

Il caso: rapporto tra l'OEI per la raccolta di dati di messaggistica criptata e la Direttiva 2014/41/UE

In data 26 ottobre 2023 sono state presentate le conclusioni dell' Avvocato Generale Tamara Ćapeta in relazione alla causa C-670/22 vertente sull'eventuale incompatibilità con la Direttiva 2014/41/UE (c.d. Direttiva OEI) degli OEI emessi dalla Procura di Francoforte ai fini del trasferimento dalla Francia in Germania di prove raccolte nel corso di un'indagine penale congiunta condotta in Francia e nei Paesi Bassi su utenti di una rete di telecomunicazioni criptata che offre ai suoi utenti un anonimato quasi totale.

Detta operazione congiunta aveva impiegato un software Trojan che è stato dapprima caricato su un server francese e poi installato sui dispositivi interessati attraverso un falso aggiornamento. Il Tribunale penale di Lille (Francia) aveva autorizzato l'operazione di raccolta dei dati delle comunicazioni che avevano interessato utenti di detta rete di telecomunicazioni criptata in 122 paesi, tra i quali configuravano circa 4600 utenti in Germania, alcuni dei quali presunti appartenenti a un importante traffico illecito di sostanze stupefacenti.

Condizioni per l'emissione di un OEI: il rinvio alla CGUE

Nella causa in oggetto, la Corte è stata chiamata a precisare se le condizioni per l'emissione di un OEI ai fini del trasferimento di prove esistenti esiga la valutazione delle misure alla base della raccolta delle prove nello Stato di esecuzione.

In particolare, il giudice del rinvio ritiene che gli OEI siano stati emessi in violazione della direttiva OEI, poiché, da un lato, non rispetterebbero le condizioni di cui all'articolo 6, § 1, della direttiva e, dall'altro, sarebbero stati emessi da un pubblico ministero, piuttosto che da un giudice. Inoltre, le autorità francesi avrebbero dovuto, conformemente all'art. 31 della direttiva OEI, notificare le misure di intercettazione al giudice tedesco competente. Infine, tale giudice ritiene che il diritto dell'Unione, e in particolare i principi di equivalenza e di effettività, dovrebbero essere interpretati nel senso che vietano l'utilizzo in procedimenti penali di prove raccolte in violazione della direttiva OEI.

Le conclusioni dell'Avvocato Generale: possibile l'emissione di un OEI da parte del PM per il trasferimento di prove già raccolte in un altro Stato UE, se è ammissibile in un caso interno analogo

In attesa della risposta della Corte, l'Avvocato Generale Tamara Ćapeta ricorda che un OEI può essere disposto soltanto se l'atto investigativo in esso richiesto avrebbe potuto essere emesso alle stesse condizioni in un caso interno analogo. Nella causa in esame, un caso interno analogo è un caso in cui le prove sono trasferite da un procedimento penale a un altro in Germania. Poiché la direttiva OEI permette al pubblico ministero competente in un determinato caso di emettere un OEI, e poiché non risulta che il diritto tedesco richieda che un giudice autorizzi un trasferimento analogo a livello interno, l'Avvocato Generale ritiene che il pubblico ministero tedesco fosse legittimato a emettere gli OEI di cui trattasi. In altri termini, il diritto dell'Unione non richiede che siffatti OEI siano emessi da un giudice.

L'avvocato generale ritiene altresì che, poiché l'intercettazione di telecomunicazioni è stata autorizzata da giudici francesi, le autorità tedesche dovrebbero attribuire a tale fase procedurale lo stesso valore che le attribuirebbero a livello interno. Ciò anche quando, in un caso concreto, un giudice tedesco deciderebbe in modo diverso.

Infine, l'ammissibilità delle prove ricevute, eventualmente in violazione del diritto dell'Unione, non è disciplinata dal diritto dall'Unione, bensì dal diritto nazionale, fatta salva l'osservanza dei diritti fondamentali garantiti dall'ordinamento giuridico dell'Unione.

Insomma, nella sua articolata risposta ai numerosi quesiti pregiudiziali rivolti dal giudice nazionale, l'Avvocato generale sembra privilegiare le esigenze dell' efficienza del sistema, limitando le duplicazioni di interventi e controlli giudiziari; sarà interessante vedere se la Corte, nella sentenza che sarà resa solo tra qualche mese, seguirà le sue proposte.

I risvolti sull'ordinamento interno: le questioni rimesse alle Sezioni Unite sui limiti di utilizzabilità dei messaggi crittografati acquisiti all'estero

La attesa decisione dei giudici di Lussemburgo assumerà, tra l'altro, un pregnante significato anche per l'ordinamento giuridico italiano dove si attende a breve un intervento delle Sezioni Unite della Corte di cassazione chiamate a sciogliere un contrasto interpretativo interno. Sono state rimesse agli ermellini le seguenti questioni di diritto (1):

1) se, in tema di mezzi di prova, la acquisizione mediante O.E.I. di messaggi su chat di gruppo presso A.G. straniera che ne ha eseguito la decrittazione costituisca o meno acquisizione di “ documenti e di dati informatici” ai sensi dell'art. 234-bis c.p.p.;

2) se, inoltre, tale acquisizione debba essere oggetto, ai fini della utilizzabilità dei dati in tal modo versati in atti, di preventiva o successiva verifica giurisdizionale della sua legittimità da parte della A.G. nazionale.

La Sesta Sezione penale sull'ammissibilità e sull' utilizzazione di chat criptate: necessaria l'autorizzazione di un giudice, come per le intercettazioni o i tabulati

Di recente, la Sesta Sezione penale (2), in tema di ordine europeo di indagine, ha stabilito che l'acquisizione all'estero della messaggistica criptata sulla piattaforma S.-E. dovrà essere inquadrata in due disposizioni differenti: se riguarda comunicazioni avvenute in fase "statica" (cioè già create e trasmesse e in seguito registrati o memorizzate come messaggi di testo o email archiviati) dovranno essere applicate le disposizioni sulla perquisizione e il sequestro, in particolare l'art. 254-bis c.p.p.

Mentre se si tratta di comunicazioni avvenute nella fase "dinamica" - quindi comunicazioni in tempo reale o in corso come una telefonata o una conversazione in tempo reale su una piattaforma di messaggistica istantanea - dovranno essere applicate invece le disposizioni relative alle intercettazioni telematiche in base agli artt. 266 ss. del codice di procedura penale.  

Per gli ermellini si dovrà « valutare la utilizzabilità in Italia della prova raccolta all'estero» e di «dichiarare, se nel caso, la inutilizzabilità degli elementi di conoscenza acquisiti, concernenti comunicazioni nella fase 'dinamica', in assenza di un preventivo provvedimento autorizzativo del giudice italiano».

Inoltre, la Cassazione ha stabilito che nel caso di un ordine europeo di indagine emesso dal pubblico ministero italiano, se tale ordine mira a ottenere una prova già disponibile nello Stato di esecuzione e questa è stata definitivamente trasmessa da detto Stato, la questione della sua illegittima emissione non può essere sollevata davanti al giudice italiano. In tal caso, la difesa può solo contestare la mancanza delle condizioni di ammissibilità della prova secondo le norme procedurali italiane. L'uso delle prove acquisite all'estero a seguito dell'ordine europeo di indagine è soggetto all'esame da parte del giudice italiano, che deve verificare se siano rispettate le condizioni di ammissibilità dell'atto di indagine secondo le leggi nazionali e se siano conformi alle norme inderogabili e ai principi fondamentali. Questo vale soprattutto nei casi in cui sono coinvolte questioni relative al diritto della difesa all'accesso agli atti d'indagine, come nel caso di comunicazioni telematiche criptate acquisite e decriptate dalle autorità francesi.

(1)   Cass. pen., sez. III, 3 novembre 2023, notizia di decisione n. 9

(2)   Cass. pen., sez VI, 26 ottobre 2023, n. 44155