Translatio iudicii e overruling nel giudizio tributario

Translatio iudicii

Trattasi del trasferimento del processo dal giudice incompetente a quello competenteex art. 50 c.p.c., per il quale la causa deve essere riassunta dinanzi al giudice competente nel termine fissato nella pronuncia dichiarativa della incompetenza o, in mancanza, in quello di tre mesi dalla comunicazione di questa o della sentenza che statuisce sul regolamento di competenza. La mancata o intempestiva riassunzione determina l'estinzione del processo (S. Capolupo, La translatio iudicii nel processo tributario, in Il Fisco, 2020, 259).

In tal modo vengono fatti salvi gli effetti sostanziali e processuali di una domanda erroneamente proposta avanti ad un giudice sprovvisto di giurisdizione innanzi a quello che ne è munito, la cui operatività resta, in ogni caso, subordinata alla circostanza che non siano maturate preclusione e decadenza prima della riproposizione tempestiva della stessa domanda.

Si tratta dello stesso processo che continua innanzi al nuovo giudice e non già di un giudizio promosso ex novo e si conservano gli effetti processuali e sostanziali della domanda, oltre ad essere utilizzabili gli elementi probatori raccolti nel primo giudizio.

In passato vi erano conseguenze gravi in quanto l'errore nell'individuazione del giudice dotato di giurisdizione, a seguito di riassunzione del processo davanti al giudice dotato di giurisdizione portava a pronunce di inammissibilità per la decorrenza dei termini di prescrizione del diritto o di decadenza per l'impugnazione del provvedimento tributario.

Oggi tali gravi effetti sono scongiurati ma occorre tenere presente che il trasferimento ad altro giudice non avviene d'ufficio ma richiede l'iniziativa della parte del giudice più diligente.

Il provvedimento con cui il giudice adito declina la propria giurisdizione è accompagnato dalla fissazione di un termine alle parti entro cui il procedimento deve essere riassunto davanti ad altro giudice espressamente indicato.

In tal modo con la traslatio iudicii si assicura la salvezza degli effetti processuali e sostanziali della domanda giudiziale ed è applicabile anche nei rapporti tra diverse giurisdizioni e pure con riferimento alle pronunce declinatorie di giurisdizione dei giudici di merito, atteso che, da un lato, le differenze di organizzazione tra giudice ordinario e speciale non possono danneggiare l'efficienza e l'efficacia del servizio giustizia e, dall'altro, che le parti dispongono, per la soluzione dell'eventuale conflitto negativo di giurisdizione tra i giudici di merito, del ricorso per cassazione ex art. 362, comma 2, c.p.c. (Cass. Civ., sez. trib., 17 febbraio 2017, n. 4247, nella specie, la S.C. ha ritenuto che la domanda restitutoria, previo accertamento di non debenza di somme versate, originariamente proposto avanti al giudice civile, sia stata validamente riassunta avanti al giudice tributario a prescindere dall'impugnazione di un atto).

Nel processo tributario, per far salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda originariamente proposta innanzi al giudice privo di giurisdizione e riproposta innanzi al giudice tributario, alla translatio iudicii deve seguire la "conversione" dell'azione secondo i canoni propri del processo tributario, avente natura impugnatoria-demolitoria di provvedimento (espresso o tacito) entro un termine decadenziale, con conseguente individuazione del bene della vita richiesto dall'attore sostanziale originario nei suoi termini identificativi di petitum e di causa petendi, senza che tuttavia sia necessario il rispetto di requisiti formali o temporali del rito del giudice munito di giurisdizione (analizza i transiti da un giudice all'altro nell'ambito dello stesso processo, anche a seguito di pronunce sulla giurisdizione, C. Glendi, Oggetto del processo e "translatio iurisdictionis ", in Diritto e Pratica Tributaria, 2013, 69).

Non sempre, nel giudizio tributario, deve sussistere un atto impugnabile (ad esempio, la domanda di rimborso prescinde dalla impugnazione di un atto). Peraltro, la translatio non ha effetti vincolanti per il giudice ad quem.

Il principio della translatio iudicii è estensibile anche alle pronunce declinatorie della giurisdizione emesse dal giudice tributario, nonostante queste ultime, a differenza di quella delle Sezioni unite della Corte di cassazione, non impongano, al giudice del quale è stata affermata la giurisdizione, di conformarvisi, atteso che, comunque, le parti dispongono, per la risoluzione dell'eventuale conflitto negativo di giurisdizione, del ricorso per cassazione ex art. 362, secondo comma, c.p.c., che consente di pervenire alla decisione della questione di giurisdizione con effetti vincolanti nei confronti del giudice ad quem e rende, pertanto, praticabile la translatio iudicii dinanzi a lui (Cass. sez. trib., n.10323 del 20 maggio 2015).

Deve trattarsi dello stesso giudizio e, quindi, la riassunzione del giudizio che contenga una domanda non proposta nel giudizio originario che ne costituisce oggetto deve ritenersi inammissibile e non consente la salvezza degli effetti processuali e sostanziali in relazione ad un'azione di annullamento non proposta avanti al giudice ordinario privo di giurisdizione, bensì, per la prima volta, innanzi al giudice tributario indicato come dotato di giurisdizione (T.A.R. Campania, Napoli, 14 febbraio 2019, n. 847, il relativo principio è estensibile anche al giudizio tributario).

Quindi, in caso di translatio judicii, la riassunzione opera con esclusivo riferimento al petitum e alla causa petendi formulata nell'originario giudizio innanzi al giudice sfornito di giurisdizione, non essendo ammissibili invece domande nuove che vanno dichiarate inammissibili, con conseguente pronuncia di tardività del ricorso per tali capi della domanda, essendo maturata la decadenza per lo spirare dei termini di impugnazione dell'atto impositivo. Affinché siano mantenuti gli effetti del giudizio promosso dinanzi al giudice che ha declinato la giurisdizione (con la translatio judicii), è necessario che il nuovo giudizio (dinanzi al giudice indicato quale fornito di giurisdizione) sia configurato come una riassunzione del primo.

L'art. 59, della legge n. 69/2009, comma 3, primo periodo, prevede la figura del regolamento di giurisdizione d'ufficio: il giudice ad quem ove si ritenga privo della potestas iudicandi, può sollevare d'ufficio la questione di giurisdizione sempre che non si sia pronunciata la Corte di cassazione nel corso del processo.

L'art. art. 59 cit., comma 3, prevede che “se sulla questione di giurisdizione non si sono già pronunciate, nel processo, le Sezioni Unite della Corte di cassazione, il giudice davanti il quale la causa è riassunta può sollevare d'ufficio, con ordinanza, tale questione davanti alle medesime sezioni unite della Corte di cassazione, fin dalla prima udienza fissata per la trattazione del merito. Restano ferme le disposizioni sul regolamento preventivo di giurisdizione”.

Sempre l'art. 59, al comma 4, statuisce che “l'inosservanza dei termini fissati ai sensi del presente articolo per la riassunzione o la prosecuzione del giudizio comporta l'estinzione del processo, che è dichiarata anche d'ufficio alla prima udienza e impedisce la conservazione degli effetti sostanziali e processuali della domanda”. L'estinzione, quindi, la pronuncerà il giudice davanti al quale la causa è stata riassunta, nel caso di mancato rispetto dei termini.

L'ultimo comma dell'art. 59 recita: “in ogni caso di riproposizione della domanda davanti al giudice di cui al comma 1, le prove raccolte nel processo davanti al giudice privo di giurisdizione possono essere valutate come argomenti di prova”.

Quindi, sia in casi di riassunzione tempestiva del giudizio, entro il termine di tre mesi, davanti al giudice adito, sia che non venga riassunto e venga riproposta ex novo la stessa domanda, ad esempio davanti al giudice tributario o ordinario, l'attività probatoria svolta dinanzi al giudice a quo costituirà mero argomento di prova, utilizzabile unitamente ad altri riscontri probatori.

Overruling

La Cassazione ritiene, in linea generale, applicabile l'istituto dell'overruling anche nel diritto tributario, pur con limitazioni in tema di rimborso.

Tale istituto, già affermato dalle Sezioni Unite, ha trovato riconoscimento anche in ambito tributario, nel caso di mutamento di giurisprudenza su una regola del processo connotato dalla sua imprevedibilità e da un effetto preclusivo del diritto di azione o di difesa della parte che abbia ragionevolmente fatto affidamento sulla stabilità del precedente (sulla inerenza all'attività d'impresa e la detraibilità di operazioni passive relative ad attività meramente preparatorie Santin Piera, La detraibilità dell'IVA per le attività preparatorie: un overruling incerto a danno del principio di neutralità, in Rivista di Diritto Tributario, 2023, 14).

In tali casi il comportamento della parte risultante ex post non conforme alla corretta regola del processo non può avere effetto retroattivo preclusivo, che trova insuperabile ostacolo nel valore superiore del giusto processo.

Specifica la Suprema Corte, in un primo arresto, che ove l'overruling si connoti dei carattere dell'imprevedibilità (per aver agito in modo inopinato e repentino sul consolidato orientamento pregresso), si giustifica una scissione tra il fatto (e cioè il comportamento della parte risultante ex post non conforme alla corretta regola del processo) e l'effetto, di preclusione o decadenza, che ne dovrebbe derivare, con la conseguenza che — in considerazione dei bilanciamento dei valori in   gioco, tra i quali assume preminenza quello del giusto processo (art. 111 Cost.), volto a tutelare l'effettività dei mezzi di azione e difesa anche attraverso la celebrazione di un giudizio che  tenda, essenzialmente, alla decisione di merito — deve escludersi l'operatività della preclusione o della decadenza derivante dal— l'”overruling” nei confronti della parte che abbia confidato incolpevolmente (e cioè non oltre il momento di oggettiva conoscibilità dell'arresto nomofilattico correttivo, da verificarsi in concreto) nella consolidata precedente interpretazione della regola  stessa, la quale, sebbene soltanto sul piano fattuale, aveva comunque creato l'apparenza di una regola conforme alla legge del  tempo. Ne consegue ulteriormente che, in siffatta evenienza, lo strumento processuale tramite il quale realizzare la tutela della parte va modulato in correlazione alla peculiarità delle situazioni processuali interessate dall'overruling (Cass., SS.UU., 11 luglio 2011, n. 15144).

Trattasi di un principio di civiltà giuridica in base al quale il cambio di orientamento della giurisprudenza non può tradursi in un danno per il contribuente (Relativamente all'Irap, M. Tortorelli, Applicazione del prospective overruling esclusa per le istanze di rimborso IRAP, in Il Fisco, 2016, 3378).

Con riferimento alla richiesta di rimborso e alla luce quindi di tale mutamento d'interpretazione della disciplina de qua, si era, in un primo momento, ritenuto che la contribuente non era incorsa in alcuna decadenza nel richiedere il rimborso di quanto già pagato, posto che il relativo termine decorreva dalla pronuncia della Corte di giustizia CEE del 25 settembre 2003 (Cass. 26 ottobre 2011, n. 22282).

Tale orientamento deve, tuttavia, ritenersi superato nel caso di rimborso in quanto, in ogni caso, va tempestivamente richiesto nei termini di legge anche se si è in dubbio sulla sua legittimità (sulla natura ed effetti dell'"Overruling", P. Centore, "Overruling" e "vulnus" del diritto unionale: esiste un rimedio, in Rivista di Giurisprudenza Tributaria, 2015, 465. Pone la domanda se sia tutelato il contribuente che confida nel diritto interno, A. Marcheselli, Niente "overruling" per le sentenze della Corte di giustizia: la questione dei termini di rimborso, in Corriere Tributario, 2014, 2343).

Si è infatti statuito che “allorché un'imposta sia stata pagata sulla base di una norma successivamente dichiarata in contrasto con il diritto dell'Unione europea, i principi elaborati dalla giurisprudenza di legittimità in tema di "overruling" non sono invocabili per giustificare la decorrenza del termine decadenziale del diritto al rimborso dalla data della pronuncia della Corte di giustizia, piuttosto che da quella in cui venne effettuato il versamento o venne operata la ritenuta, termine fissato per le imposte sui redditi dall'art. 38 del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602, dovendosi ritenere prevalente una esigenza di certezza delle situazioni giuridiche, tanto più cogente nella materia delle entrate tributarie, che resterebbe vulnerata attesa la sostanziale protrazione a tempo indeterminato dei relativi rapporti” (Cass., Sez. UU., 16 giugno 2014, n. 13676).

Si è affermato, al riguardo, che il termine di decadenza per il rimborso delle imposte sui redditi, previsto dall'art. 38 del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602, decorrente dalla "data del versamento" o da quella in cui "la ritenuta è stata operata", opera anche nel caso in cui l'imposta sia stata pagata sulla base di una norma successivamente dichiarata in contrasto con il diritto dell'Unione europea da una sentenza della Corte di giustizia, atteso che l'efficacia retroattiva di detta pronuncia - come quella che assiste la declaratoria di illegittimità costituzionale - incontra il limite dei rapporti esauriti, ipotizzabile allorché sia maturata una causa di prescrizione o decadenza, trattandosi di istituti posti a presidio del principio della certezza del diritto e delle situazioni giuridiche (sul dies a quo per il rimborso dei versamenti diretti ex art. 38, d.P.R. n. 602/1973, M.C. Fregni, Tributi dichiarati incompatibili con il diritto comunitario e decorrenza dei termini di decadenza per la presentazione di istanze di rimborso: il problema del dies a quo, in Rivista di Diritto Finanziario e Scienza delle Finanze, 2015, 23).

Si è ulteriormente precisato che la limitazione all'overruling opera solamente con riferimento agli istituti di diritto processuale e non sostanziale e tale orientamento lascia dubbi di tutela effettiva del contribuente a cui dovrebbero riconoscersi doti divinatorie nel prevedere il possibile esito del giudizio in sede eurounitaria, con un vulnus ai diritti dello stesso, in caso di ritenuta illegittimità di una norma tributaria (In tema di rimborso di tributo dichiarato incompatibile con l'ordinamento eurounitario dalla Corte di Giustizia, il termine di decadenza del diritto al rimborso, previsto dall'art. 21, comma 2, del d.lgs. n. 546/1992, decorre dalla data del versamento e non da quella in cui è intervenuta la pronuncia che ne ha sancito la contrarietà, non operando i principi in tema di "overruling", configurabile solo con riguardo alla modifica imprevedibile di istituti di natura processuale” Cass. Sez. 5 Ordinanza n. 15645 del 16/05/2022, nella specie, la S.C. ha confermato la sentenza di merito, che aveva ritenuto tardiva l'istanza di rimborso delle somme versate alla SIAE per l'acquisto di contrassegni ex art. 181-bis della l. n. 633/1941, essendo decorsi oltre due anni dalla data dei singoli versamenti).