La fiscalizzazione dell’abuso edilizio tra vizi formali, vizi sostanziali e principio del one shot temperato

Massima

La sostituzione dell'ordine di demolizione dell'opera abusiva con l'irrogazione di una sanzione pecuniaria (c.d. fiscalizzazione dell'abuso edilizio), ai sensi dell'art. 38 del d.P.R. n. 380/2001, è possibile sia quando l'Amministrazione non può rimuovere i vizi formali che inficiano la validità del provvedimento, non occorrendo in tal caso accertare anche la c.d. doppia conformità prevista per il rilascio del permesso di costruire in sanatoria, sia qualora il titolo edilizio sia stato annullato per vizi sostanziali se è impossibile la riduzione in pristino del bene.

A fronte dell'annullamento di un titolo edilizio, il principio del one shot temperato non preclude all'Amministrazione di fiscalizzare l'abuso, atteso che non si verte in tema di “rinnovazione” dello stesso provvedimento annullato in sede giurisdizionale, bensì dell'ottemperanza al giudicato di annullamento del titolo edilizio mediante l'adozione del diverso e succedaneo provvedimento di irrogazione della sanzione pecuniaria in alternativa all'ordine di demolizione.

Il caso

Fiscalizzazione dell'abuso edilizio per impossibilità della riduzione in pristino.

Un privato aveva ottenuto l'annullamento delle concessioni edilizie richieste da una società per la realizzazione di due palazzine sul terreno a confine con la sua proprietà.

Il Comune aveva rilasciato nuovamente i titoli edilizi; provvedimenti che, tuttavia, erano stati dichiarati nulli in sede di ottemperanza per violazione del giudicato.

L'ente locale, a fronte di tale decisione, ha deciso di irrogare all'impresa e ai comproprietari degli edifici la sanzione pecuniaria di cui all'art. 38 del d.P.R. n. 380/2001, in luogo di quella demolitoria.

Le sanzioni sono state impugnate dagli aventi causa dell'originaria ricorrente dinanzi al T.A.R., lamentando, in sintesi, che, alla luce del giudicato di annullamento dei titoli edilizi per vizi sostanziali, il Comune avrebbe dovuto ordinare la demolizione delle palazzine.

Il giudice di primo grado ha respinto il ricorso, osservando che le abusività dedotte dall'originaria ricorrente e accertate dal giudice amministrativo riguardavano porzioni ben individuate e circoscritte degli immobili e che la verificazione disposta nel corso del giudizio aveva confermato l'impossibilità di rimozione integrale degli abusi.

La sentenza è stata confermata dal Consiglio di Stato in sede di appello.

La questione

Sulle condizioni per irrogare la sanzione pecuniaria in luogo di quella demolitoria nel caso di annullamento del titolo edilizio

Tra le questioni giuridiche sottese alla decisione in commento si segnalano: (i) se, a fronte di un giudicato di annullamento del titolo edilizio, il principio del one shot temperato osti all'irrogazione della sanzione pecuniaria in sostituzione dell'ordine di demolizione ai sensi dell'art. 38 del d.P.R. 380/2001; (ii) se per la fiscalizzazione dell'abuso edilizio sia necessario accertare la sostanziale conformità urbanistica dell'opera (passata e presente; c.d. doppia conformità) al pari di quanto è previsto per il rilascio del permesso di costruire in sanatoria ex art. 36 del d.P.R. 380/2001; (iii) se l'annullamento del titolo edilizio per vizi sostanziali precluda del tutto la fiscalizzazione dell'abuso ovvero se questa sia comunque praticabile qualora la riduzione in pristino risulti impossibile.

Le soluzioni giuridiche

La fiscalizzazione dell'abuso edilizio tra vizi del titolo annullato e impossibilità di riduzione in pristino

Il Consiglio di Stato, con la pronuncia in commento, ha anzitutto affermato che, nel caso di annullamento del titolo edilizio, la fiscalizzazione dell'abuso edilizio non è preclusa dal principio del one shot temperato. Quest'ultimo, invero, trova applicazione nei casi in cui, a seguito del giudicato di annullamento di un primo provvedimento sfavorevole, l'amministrazione adotti un nuovo provvedimento di identico contenuto; l'irrogazione della sanzione pecuniaria in luogo di quella demolitoria ex art. 38 del d.P.R. n. 380/2001 rappresenta, invece, la scelta tra due possibili modalità di ottemperare al giudicato di annullamento.

Quanto ai presupposti della fiscalizzazione, il Consiglio di Stato ha ribadito che la sanzione pecuniaria può essere irrogata in luogo di quella demolitoria in due distinti ipotesi.

La prima, nel caso in cui il titolo edilizio sia stato annullato soltanto per vizi formali e non sia possibile rimuovere in concreto tali vizi, senza che sia necessario accertare altresì che l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso sia al momento della presentazione della domanda. Tale ultimo requisito, infatti, è previsto per la diversa fattispecie del permesso di costruire in sanatoria (art. 36 del d.P.R. n. 380/2001); fattispecie che è richiamata da quella relativa alla fiscalizzazione dell'abuso edilizio (v. comma 2 dell'art. 38) solo quanto agli effetti (“salvezza” dell'opera abusiva) e non quanto ai presupposti. Occorre, del resto, considerare che, nel caso della fiscalizzazione, il legislatore intende accordare una particolare tutela a chi ha eseguito l'opera confidando nella stabilità del titolo edilizio e, dunque, nella legittimità dell'opera costruita siccome conforme al provvedimento amministrativo; il permesso in sanatoria è, invece, rilasciato per un'opera che, ancorché realizzata in assenza o in difformità del titolo, è però senz'altro conforme al quadro normativo di riferimento.

La seconda ipotesi di fiscalizzazione ricorre nell'eventualità in cui il titolo edilizio sia stato caducato per un vizio sostanziale e risulti impossibile la riduzione in pristino; ciò che si verifica quando, per ragioni di ordine meramente tecnico, la demolizione del manufatto abusivo non è praticabile senza pregiudicare anche un'opera legittimamente realizzata.

Osservazioni

L'affidamento del privato, il corretto assetto urbanistico-edilizio e la tutela dei terzi

Le soluzioni giuridiche offerte dalla pronuncia in commento in ordine ai presupposti della c.d. fiscalizzazione degli abusi edilizi si inseriscono nel solco tracciato dalla sentenza dell'Adunanza Plenaria n. 17 del 7 settembre 2020.

Da un lato, la decisione ribadisce le argomentazioni spese dall'Adunanza Plenaria per chiarire che la prima ipotesi contemplata dall'art. art. 38 del d.P.R. n. 380/2001 – irrogazione della sanzione pecuniaria in luogo di quella demolitoria “qualora non sia possibile, in base a motivata valutazione, la rimozione dei vizi delle procedure amministrative” – si riferisce esclusivamente ai vizi formali. La pronuncia è, altresì, netta nel confermare che non è necessario accertare anche la c.d. doppia conformità di cui all'art. 36 del d.P.R. 380/2001, trattandosi di fattispecie tra loro diverse sia quanto a ratio che a presupposti.

Dall'altro lato, la sentenza in commento esplicita un aspetto non affrontato espressamente dall'Adunanza Plenaria, ma comunque ricavabile dall'impianto motivazionale di quella pronuncia (paragrafi 4.2.2., 10 e 11), ossia che l'effetto sanante previsto all'art. 38 del d.P.R. 380/2001 non è sempre escluso in caso di vizi sostanziali; tanto perché la sostituzione dell'ordine di demolizione con una sanzione pecuniaria è praticabile anche “qualora non sia possibile, in base a motivata valutazione, […] la restituzione in pristino” (art. 38, comma 1, del d.P.R. cit.). Questa seconda ipotesi, a ben vedere, si riferisce necessariamente a un vizio sostanziale, cioè a una difformità del titolo rispetto all'assetto urbanistico-edilizio; ché se si trattasse di vizio formale, o se ne avrebbe la convalida (con conseguente irrilevanza del binomio fiscalizzazione/demolizione) oppure si cadrebbe nella prima ipotesi, ossia quella del vizio procedurale in concreto non emendabile.

Non appare dunque persuasiva la critica affiorata in dottrina secondo cui l'interpretazione offerta dall'Adunanza Plenaria, a cui la pronuncia in commento intende dare continuità, avrebbe del tutto escluso i vizi sostanziali dal campo di applicazione dell'art. 38 del d.P.R. n. 380/2001.

In relazioni ad essi, le maglie della fiscalizzazione sono certamente ben più ristrette; ma ciò corrisponde, oltreché alla diversa rilevanza dei vizi formali nel prisma dell'invalidità del provvedimento e, più in generale, del rapporto amministrativo (art. 21-octies, comma 2, legge n. 241/1990), al diverso grado di incidenza del vizio sul corretto assetto urbanistico-edilizio, e dunque sui valori costituzionali ad esso riferibili.

Non sembra, in altri termini, irragionevole che le chance del privato titolare del titolo edilizio di mantenere il bene della vita siano considerevolmente maggiori nel caso di vizi formali – vuoi per l'operare dell'art. 21-octies, comma 2, e dell'art. 21-novies, comma 2, della legge n. 241/1990, vuoi per la maggiore semplicità di una “motivata valutazione” in favore della fiscalizzazione – e minori nel caso di contrasto dell'opera con l'assetto urbanistico-edilizio, dove la tutela “reale” (demolizione) è eccezionalmente derogabile solo per ragioni di carattere strettamente tecnico relative all'impossibilità della riduzione in pristino (v. Cons. Stato, sez. IV, 22 aprile 2021, n. 3270).

L'affidamento del privato sulla stabilità del provvedimento favorevole poi annullato, che giustifica ab externo l'impianto dell'art. 38 del d.P.R. n. 380/2001 (non è un elemento della fattispecie), potrà dunque essere eventualmente valorizzato in sede risarcitoria nei confronti dell'Amministrazione, per compensare (se del caso) il sacrificio ingiusto imposto al titolare del titolo edilizio.

Piuttosto, sono i terzi (quelli che in ipotesi hanno ottenuto l'annullamento del provvedimento) che, in caso di fiscalizzazione dell'abuso edilizio, potrebbero lamentare l'insussistenza di una tutela davvero effettiva (v. però TAR Puglia-Bari, Sez. II, 5 maggio 1995, n. 329). Soprattutto nel caso di annullamento per vizio sostanziale e di impossibilità di riduzione in pristino, mentre il contrasto con l'assetto urbanistico-edilizio riceve una tutela almeno pecuniaria (la sanzione è versata in favore dell'Amministrazione), al terzo vittorioso non rimane che la pronuncia sulle spese di lite; una magra (e incerta) consolazione all'esito di vicende giudiziarie spesso complesse e defatiganti (come sembra quella sottesa alla pronuncia in commento). A meno che, ma ciò dipende dai singoli casi, quel contrasto sostanziale con l'assetto urbanistico-edilizio non integri altresì una violazione dei rapporti di vicinato, con possibilità di recuperare qualche spazio di tutela nei confronti di chi ha compiuto l'abuso edilizio dinanzi al giudice ordinario (v. art. 872 c.c.).

Guida all'approfondimento

In dottrina si segnala, A. Giusti, La fiscalizzazione dell'abuso edilizio fra esigenze punitive e di ripristino dell'equilibrio urbanistico, in Giur. It., 2021, 4; R. Leonardi-M. Occhiena, Art. 38, in Testo unico dell'edilizia (a cura di M. A. Sandulli), 2015; M. A. Sandulli, Edilizia, in Rivista Giuridica dell'Edilizia, 3, 1° giugno 2022, par. IV-V.