Contratto preliminare: natura giuridica e ambito applicativo

Natura giuridica

Mediante il contratto preliminare, le parti determinano il contenuto di un contratto definitivo che, contestualmente, si impegnano a sottoscrivere in futuro.

La funzione principale cui viene tradizionalmente ricollegata tale tipologia contrattuale è quella di permettere la gestione e il controllo delle sopravvenienze, consentendo alle parti stipulatarie di valutare la convenienza e le condizioni dell’accordo per un tempo superiore a quello normalmente riconosciuto in sede di conclusione di un contratto.  

Nel corso degli anni si sono avvicendate molteplici teorie circa la natura stessa del contratto preliminare.

La teoria tradizionale definisce il contratto preliminare quale negozio meramente preparatorio idoneo a far sorgere un obbligo di facere in capo alle parti stipulanti, consistente nell’impegno a concludere il contratto definitivo. Aderendo a tale tesi, possono esperirsi nei confronti del contratto preliminare solo i rimedi dell’azione di nullità per difetto di forma ad substantiam, di annullabilità per vizi del consenso o incapacità o, infine, della risoluzione per impossibilità sopravvenuta ma solo ove la stessa sia riferita al consenso del contratto definitivo. I rimedi contro l’inadempimento possono esperirsi solo in caso di mancata stipula del contratto definitivo, alla stregua della risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta e della rescissione del contratto.

Nel caso in cui il contratto definitivo contenga clausole difformi rispetto al contratto preliminare, il primo prevarrà senza alcun dubbio sul negozio preparatorio.

Una seconda tesi sostiene la teoria del “doppio contratto”; il contratto preliminare, secondo tale ricostruzione, non può essere ridotto ad un mero negozio preparatorio ma conserva una sua causa autonoma da rinvenirsi nella promessa di prestazioni che le parti contraenti si scambiano. Il contratto definitivo, invece, ha sia causa solutoria del contratto preliminare, sia una causa interna e variabile, coincidente con il tipo contrattuale realizzato.

Aderendo a tale tesi – sostenuta anche dalle Sezioni Unite in occasione della pronuncia Cass. SU 25 febbraio 1985 n. 1720 – avverso il preliminare è possibile esperire i rimedi contro l’inadempimento, le azioni di risoluzione, la rescissione contrattuale e l’azione surrogatoria.

Infine, in caso di difformità del contratto definitivo, lo stesso prevale sul contratto preliminare solo se le divergenze sono conseguenza delle valutazioni in merito alle sopravvenienze eventualmente intervenute e, in caso contrario, si configura un inadempimento.

Giova, infine, menzionare un’ultima teoria che concepisce il preliminare alla stregua di un contratto definitivo ad effetti obbligatori e che ridimensiona la causa del contratto definitivo a “meramente solutoria” del preliminare. Secondo tale ricostruzione, tutte le azioni sono esperibili nei confronti del contratto preliminare e ogni difformità del definitivo è un inadempimento contrattuale.

Ambito applicativo: il preliinare di donazione e il preliminare di preliminare

Il contratto preliminare viene generalmente stipulato in previsione della conclusione futura di un contratto ad effetti reali; in realtà, nulla vieterebbe la possibilità di concludere un contratto preliminare avente ad oggetto la stipula di un contratto definitivo ad effetti obbligatori, tuttavia, a ben vedere, pur in assenza di divieti espressi, emerge l'inutilità concreta di tale pratica. Il differimento degli effetti obbligatori propri di un contratto, infatti, può essere facilmente ottenuto mediante l'apposizione di una condizione sospensiva all'accordo.

Fonte di innumerevoli dibattiti dottrinali è stata la possibilità di ammettere un preliminare di donazione; l'orientamento che fornisce risposta negativa ravvisa un contrasto con l'animus donandi che deve necessariamente essere presente nella donazione. Al contrario, un altro orientamento afferma la validità del contratto preliminare di donazione, sottolineando la possibilità dell'esistenza dell'animus donandi già al momento della stipula del preliminare e invocando il contenuto dell'art. 769 c.c. che prevede la donazione obbligatoria.

Infine, ulteriore tema assai dibattuto riguarda l'ammissibilità del preliminare di un preliminare. L'orientamento tradizionale escludeva tale possibilità rinvenendo un'assenza di causa del primo contratto preliminare. L'obbligazione delle parti ad obbligarsi in un secondo momento alla stipula di un contratto definitivo risulterebbe del tutto svuotata di qualsivoglia interesse meritevole di tutela. Non solo; risulterebbe anche preclusa la possibilità di applicare il rimedio di cui all'art. 2932 c.c., ovvero l'esecuzione in forma specifica dell'obbligo di concludere il contratto.

Tuttavia, la Corte di cassazione, con la pronuncia a Sezioni Unite (Cass. SU 6 marzo 2015 n. 4628) ha affermato che “Deve ritenersi produttivo di effetti l'accordo, denominato come preliminare, con il quale i contraenti si obblighino alla successiva stipula di un altro contratto preliminare, soltanto qualora emerga la configurabilità dell'interesse delle parti a una formazione progressiva del contratto basata sulla differenziazione dei contenuti negoziali e sia identificabile la più ristretta area del regolamento di interessi coperta dal vincolo negoziale originato dal primo preliminare”. Di conseguenza, nel pieno rispetto della teoria della causa in concreto, deve ritenersi senza dubbio valido il preliminare di un preliminare che prevede un effettivo interesse dei contraenti alla stipula progressiva, risultando nullo per inidoneità della causa il preliminare di un preliminare che contiene gli stessi elementi del preliminare stesso.

Forma, trascrizione e inadempimento

Ai sensi dell’art. 1351 c.c., il contratto preliminare, ai fini della validità, dev’essere stipulato nella stessa forma prescritta dalla legge per il contratto definitivo.

Ai sensi dell’art. 2645-bis c. 1 c.c., “I contratti preliminari aventi a oggetto la conclusione di taluno dei contratti di cui ai numeri 1), 2), 3) e 4) dell'art. 2643 c.c., anche se sottoposti a condizione o relativi a edifici da costruire o in corso di costruzione, devono essere trascritti se risultano da atto pubblico o da scrittura privata con sottoscrizione autenticata o accertata giudizialmente”. Il contratto preliminare rappresenta una deroga all’intrascrivibilità dei negozi produttivi di effetti meramente obbligatori; la trascrizione svolge un ruolo di prenotazione entro un anno dalla data prevista per la conclusione del contratto definitivo e, in ogni caso, entro tre anni dalla data in cui avviene la trascrizione del contratto preliminare.

In caso di inadempimento al contratto preliminare, la parte non inadempiente ha diritto di ottenere una sentenza costitutiva ai sensi dell’art. 2932 c.c., idonea a produrre gli effetti del contratto definitivo non concluso.

Il preliminare di vendita di cosa altrui e il preliminare ad effetti anticipati

Il preliminare di vendita di cosa altrui è un contratto mediante il quale una parte si obbliga a trasferire la proprietà di un bene che, al momento della stipula del contratto, non è di sua proprietà. Tale figura contrattuale è spesso utilizzata in situazioni in cui il venditore è in attesa dell'acquisto o del completamento delle procedure di trasferimento della proprietà del bene da parte di un terzo soggetto, ad esempio, da parte di un costruttore o del precedente proprietario.

Questo impegno contrattuale si traduce in una promessa di trasferire la proprietà del bene una volta che il venditore ne diventi il legittimo titolare. In altre parole, il promittente venditore si obbliga a diventare il titolare effettivo del bene oggetto del contratto e, successivamente, a cedere tale titolo al compratore, il quale è tenuto ad accettare il bene nelle condizioni contrattualizzate.

Un’altra forma peculiare di contratto preliminare è quello “ad effetti anticipati”; la caratteristica principale di tale tipologia di contratto è l’anticipazione di alcuni effetti, immediati e vincolanti per le parti, al momento della stipula del contratto, nonostante il trasferimento della proprietà avvenga in un momento successivo. Un esempio concreto di ciò potrebbe essere la consegna del bene immediatamente dopo la stipula del contratto preliminare. In altre parole, il compratore potrebbe ottenere il possesso del bene oggetto dell'accordo già dalla stipula del preliminare, benché il trasferimento legale della proprietà avvenga in un momento futuro. Allo stesso modo, il compratore potrebbe essere tenuto a pagare il corrispettivo pattuito all'atto della stipula del contratto preliminare, anziché in un momento successivo, quando si completa la compravendita.

Le Sezioni Unite, con la pronuncia Cass. SU 27 marzo 2008 n. 7930, hanno negato la natura “anticipatoria” degli effetti del preliminare, sostenendo la sussistenza di un collegamento negoziale di forme contrattuali differenti e negando la natura traslativa dell’anticipazione degli effetti (la consegna del bene al momento della conclusione del contratto, secondo tale orientamento ormai prevalente, deriverebbe da un contratto di comodato d’uso, il pagamento del corrispettivo avverrebbe a titolo di mutuo).