Attività di non-aviation: la loro natura strumentale all’infrastruttura aeroportuale consente l’accesso difensivo poiché atti d’interesse pubblico

05 Dicembre 2023

Le attività c.d. non-aviation (tra cui il travel retail) sono caratterizzate dal regime privatistico dei relativi contratti, ma hanno natura lato sensu strumentale all'infrastruttura aeroportuale, avuto riguardo alla loro attitudine a valorizzare lo scalo, a generare ricavi e ad incidere, in concreto, sulla definizione dei profili tariffari relativi ai servizi aviation. Di conseguenza, anche tali attività sono di pubblico interesse e, per tale via, soggette alle disposizioni in materia di accesso di cui al Capo V della legge n. 241/1990.

Il caso

La ricorrente ha impugnato gli atti adottati da Aeroporti di Roma S.p.A. in relazione alla procedura di affidamento di una subconcessione di aree finalizzata alla realizzazione e gestione di un punto vendita di oggettistica souvenir oltre alle determinazioni assunte dalla stessa AdR in relazione alla richiesta di accesso agli atti della procedura.

Il giudizio avverso gli esiti della gara è stato definito dal TAR Lazio, con sentenza che ha declinato la giurisdizione in favore del giudice ordinario.

Quanto all'istanza di accesso, la ricorrente ha richiesto di prendere visione ed estrarre copia degli atti relativi alla procedura in oggetto ed inerenti alle offerte di tutti i partecipanti, precisando l'interesse a verificare, in particolare:

i) la graduatoria e i punteggi attributi agli operatori economici per l'offerta tecnica e per quella economica;

ii) la coerenza delle offerte tecniche degli operatori con le prestazioni richieste dalla legge di gara;

iii) la coerenza delle offerte economiche con i punteggi attribuiti.

AdR ha consentito l'accesso alla documentazione richiesta, ad esclusione delle parti dell'offerta che contenevano la proposta commerciale e, dunque, informazioni e idee riservate.

Ad avviso della ricorrente, la determinazione di AdR si giustificava in funzione di tutela di eventuali segreti tecnici o commerciali, venendo in rilievo un'ipotesi di accesso c.d. “difensivo” nell'ambito di procedure di gara, in cui il giudizio di prevalenza dell'interesse difensivo rispetto a quello alla riservatezza del concorrente controinteressato è già svolto dal legislatore.

La soluzione

Il TAR ha preliminarmente ricordato che il riconoscimento del diritto di accesso postula – indipendentemente dalla natura formalmente pubblica o privata del soggetto che ha formato o che detiene i documenti di interesse e dalla consistenza pubblicistica o privatistica del relativo regime operativo – che si versi in un contesto assoggettato all'applicazione dei principi di parità di trattamento e di trasparenza, il che accade solo in presenza di attività “di interesse pubblico” (cfr. art. 22, comma 1, lett. e), l. n. 241/1990).

Non sussiste necessaria coincidenza tra le attività di pubblico interesse ai fini dell'accesso e quelle rientranti nel perimetro di applicazione delle norme sull'evidenza pubblica, dettate dal codice dei contratti pubblici.

In particolare, nell'ambito della gestione dell'infrastruttura aeroportuale, le attività c.d. non-aviation (tra cui il travel retail) sono sì caratterizzate dal regime privatistico dei relativi contratti, ma hanno una natura lato sensu strumentale all'infrastruttura aeroportuale, avuto riguardo alla loro attitudine a valorizzare lo scalo, a generare ricavi e ad incidere, in concreto, sulla definizione dei profili tariffari relativi ai servizi aviation. Anche tali attività sono, dunque, attività di pubblico interesse, soggette alle disposizioni in materia di accesso difensivo di cui al Capo V della legge n. 241/1990

Nell'accesso difensivo, il bilanciamento con le esigenze di tutela della riservatezza (nella specie, c.d. commerciale) avviene, ai sensi dell'art. 24, comma 7, secondo il criterio generale della “necessità” ai fini della “cura” e della “difesa” di un proprio interesse giuridico, ritenuto dal legislatore tendenzialmente prevalente sulla tutela della riservatezza, a condizione del riscontro della sussistenza dei relativi presupposti. Tali presupposti sono stati rinvenuti nel c.d. nesso di “strumentalità necessaria” tra documentazione richiesta e la situazione “finale” che l'istante intende tutelare (cfr. Ad. Plen. n. 4/2021).

Applicando i richiamati principi al caso di specie, il Collegio ha ritenuto soddisfatto l'onere di allegazione gravante sull'istante, avendo questi richiamato in particolare la necessità di verificare la corretta valutazione delle offerte degli altri concorrenti e ha quindi accolto il ricorso in relazione ai documenti riguardanti l'offerta economica (in quanto funzionali alla valutazione di sostenibilità dell'offerta), e quella tecnica (in quanto oggetto di punteggio), quest'ultima nella forma della presa visione, nell'ottica di un bilanciamento con le sottese esigenze di riservatezza commerciale.