Richiesta del requisito dell'assenza di debiti pendenti con l’Amministrazione: nullità della clausola del bando
05 Dicembre 2023
Il caso. La ricorrente ha impugnato il provvedimento recante la propria esclusione da una procedura negoziata per la concessione in gestione di due impianti di proprietà comunale. Alla base dell'esclusione era posta la mancanza del seguente requisito della lex specialis di gara: “i concorrenti (…) non devono avere debiti pendenti con l'Amministrazione comunale alla data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte ovvero aver presentato un congruo piano di rientro per l'estinzione dei debiti, assistito da fideiussione bancaria o assicurativa, approvato dall'Amministrazione comunale prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte”. Con ricorso per motivi aggiunti, la ricorrente ha impugnato per motivi di illegittimità derivata anche la successiva aggiudicazione della procedura alla controinteressata, unica concorrente rimasta in gara dopo la propria esclusione. La soluzione. Il TAR ha accolto il ricorso e i motivi aggiunti. Per giungere a tale conclusione, il Collegio ha preliminarmente chiarito che i servizi oggetto di gara risultavano ricompresi nell'Allegato IX del d.lgs. 50/2016, in quanto privi di rilevanza economica e non avendo la gestione caratteristiche imprenditoriali. Per effetto di tale qualificazione, risultano, dunque, applicabili alla fattispecie le previsioni di cui all'art. 164, co. 3 e dell'Allegato IX al d.lgs. n. 50/2016, che prevedono l'applicabilità alla procedura della disciplina relativa agli appalti di servizi sociali e, quindi, anche della previsione di cui all'art. 83, co. 8, d.lgs. n. 50 cit. Ciò premesso, il Collegio ha ritenuto che la clausola della lex specialis posta a fondamento dell'esclusione della ricorrente integrasse non un requisito di idoneità tecnica e professionale, suscettibile di determinazione discrezionale ad opera della Stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 novembre 2020, n. 7257), bensì un requisito generale di idoneità alla partecipazione alla gara non previsto dal Codice dei contratti pubblici. La clausola è stata dunque dichiarata nulla ex art. 83 co. 8 e sono stati dichiarati illegittimi il provvedimento di esclusione della ricorrente e il successivo provvedimento di aggiudicazione in favore dell'unica altra concorrente rimasta in gara. Il ricorso e i motivi aggiunti sono stati dunque accolti, con conseguente obbligo per l'Amministrazione di procedere alla rinnovazione delle operazioni di gara, dopo la riammissione della ricorrente alla procedura. |
