Project financing: applicabilità del rito degli appalti nella fase preliminare di individuazione del promotore e responsabilità precontrattuale

18 Dicembre 2023

Con la pronuncia in commento il Consiglio di Stato ha chiarito che il “rito appalti” non si applica agli atti relativi alla fase di individuazione del promotore nella finanza di progetto e ha ribadito alcuni importanti principi che contrassegnano la responsabilità precontrattuale dell'amministrazione nel settore delle procedure di affidamento dei contratti pubblici.

Massima

La fase preliminare di individuazione del promotore nel project financing non rappresenta una “procedura di affidamento” ai sensi degli artt. 119 e 120 c.p.a., in quanto è diretta alla valutazione dell'esistenza stessa di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l'accoglimento della proposta formulata dall'aspirante promotore, e non già alla successiva scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici predeterminati; l'impugnazione dei relativi atti è, pertanto, soggetta al rito ordinario e non al rito speciale previsto per l'affidamento di appalti e concessioni.

Nel settore delle procedure di affidamento di contratti pubblici la responsabilità precontrattuale dell'amministrazione, derivante dalla violazione imputabile a sua colpa dei canoni generali di correttezza e buona fede, postula che il concorrente abbia maturato un ragionevole affidamento nella stipula del contratto, da valutare in relazione al grado di sviluppo della procedura, e che questo affidamento non sia a sua volta inficiato da colpa. Nel caso in cui venga affermata la sussistenza di una responsabilità precontrattuale, il risarcimento del danno va parametrato non già all'utile che il contraente avrebbe potuto ritrarre dall'esecuzione del rapporto (c.d. interesse positivo), ma al c.d. interesse contrattuale negativo, che copre sia il danno emergente (ossia le spese inutilmente sostenute per dare corso alle trattative), sia il lucro cessante (da intendersi come mancato guadagno rispetto a eventuali altre occasioni di contratto che la parte provi di avere perduto).

Il caso

Individuazione del soggetto promotore nella finanza di progetto e annullamento d'ufficio.

La giunta di un Comune, nel condividere la proposta di finanza di progetto presentata da un operatore, lo aveva individuato come promotore dell'intervento, aveva dichiarato l'opera di pubblico interesse con inserimento della stessa nel programma triennale delle opere pubbliche, e aveva altresì provveduto all'approvazione del progetto preliminare in variante al PRG.

Sennonché, trascorso poco più di un anno, il commissario straordinario del Comune annullava in autotutela la deliberazione della giunta, osservando che l'impegno dell'amministrazione a cedere gratuitamente un terreno contrastava con il proficuo utilizzo del bene. Successivamente, in risposta al preavviso di ricorso presentato dal promotore (art. 243-bis d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163), l'amministrazione comunale evidenziava, tra l'altro, l'incompetenza della giunta ad approvare il progetto preliminare, trattandosi di competenza consiliare, con conseguente illegittimità derivata anche dei successivi provvedimenti di inserimento dell'iniziativa nella programmazione comunale.

La società ha dunque proposto ricorso al T.A.R., prospettando l'illegittimità del provvedimento del commissario straordinario e della nota di rigetto del preavviso di ricorso e chiedendo, altresì, il risarcimento dei danni subiti.

Il giudice di primo grado ha respinto il ricorso, disattendendo le censure dedotte dalla società ricorrente e facendo discendere dalla legittimità degli atti impugnati l'infondatezza della domanda risarcitoria.

Il Consiglio di Stato, adito con un ricorso in appello notificato successivamente allo spirare del termine di trenta giorni di cui all'art. 120 c.p.a., ha confermato la sentenza impugnata, seppure con una diversa motivazione relativamente al capo concernente la domanda risarcitoria.

La questione

Sul rito applicabile alla fase preliminare di individuazione del promotore nel project financing e sui presupposti della responsabilità precontrattuale.

Tra le questioni giuridiche affrontate dalla decisione in commento si segnalano:

  1. se l'impugnazione dell'annullamento in autotutela o della revoca, avente ad oggetto il provvedimento con cui l'amministrazione approva una proposta di finanza di progetto e individua il soggetto promotore, sia soggetta al rito speciale previsto in materia di appalti e concessioni oppure al rito ordinario;
  2. se il rigetto dell'azione di annullamento, e dunque la legittimità del provvedimento impugnato, comporti senz'altro anche l'infondatezza della pretesa risarcitoria rivolta dal privato all'amministrazione a titolo di responsabilità precontrattuale.

Le soluzioni giuridiche

La stretta interpretazione dell'ambito oggettivo di applicazione del “rito appalti” e la lesione dell'affidamento incolpevole nelle trattative con la P.A.

Il Consiglio di Stato, nello scrutinare l'eccezione pregiudiziale di tardività dell'appello, ha anzitutto rammentato che nella procedura di project financing occorre distinguere due fasi:

  1. quella preliminare di individuazione del promotore, connotata da un'amplissima discrezionalità amministrativa, diretta alla valutazione dell'esistenza stessa di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l'accoglimento della proposta formulata dall'aspirante promotore;
  2. quella propriamente selettiva, finalizzata all'affidamento della concessione, che costituisce una vera e propria gara soggetta ai principi unionali e nazionali in materia di evidenza pubblica (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen. 15 aprile 2010, n. 2155, richiamata da Cons. Stato, Ad. Plen., 28 gennaio 2012, n. 1).

Da ciò discende che i provvedimenti amministrativi adottati nella prima fase, quando nessuna procedura competitiva per l'“affidamento” è mai venuta ad esistenza, non sono «atti delle procedure di affidamento e di concessione disciplinate dal Codice dei contratti pubblici» (art. 120c.p.a.), con conseguente inapplicabilità del rito speciale. Tale soluzione interpretativa è, del resto, imposta dal rilievo che l'ambito di applicazione del rito appalti, comportando una compressione dei diritti di difesa che deroga al regime ordinario con disposizioni di natura eccezionale, è di interpretazione strettissima, meramente letterale (Cons. Stato, Ad. Plen., 27.7.2016, n. 22).

Con riguardo alla seconda questione, relativa ai rapporti tra legittimità degli atti impugnati e responsabilità precontrattuale, il Consiglio di Stato, discostandosi dalla motivazione di rigetto espressa dal giudice di primo grado, ha ribadito che le regole di legittimità amministrativa e quelle di correttezza operano su piani distinti ed autonomi e non si pongono in rapporto di pregiudizialità; sicché, l'accertamento sulla validità degli atti impugnati non implica che l'amministrazione sia esente da responsabilità per danni nondimeno subiti dal privato destinatario degli stessi (sul punto, Cons. Stato, sez. V, 12 luglio 2021, n. 5274).

Inoltre, richiamando l'insegnamento offerto dall'Adunanza Plenaria con la sentenza del 29 novembre 2021, n. 21, ha ricordato che l'affidamento è ormai considerato principio generale e canone ordinatore anche dei comportamenti delle parti coinvolte nei rapporti di diritto amministrativo; e che, nello specifico settore delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, la responsabilità precontrattuale dell'amministrazione, derivante dalla violazione imputabile a sua colpa dei canoni generali di correttezza e buona fede, postula che il concorrente abbia maturato un ragionevole affidamento nella stipula del contratto, da valutare in relazione al grado di sviluppo della procedura, e che questo affidamento non sia a sua volta inficiato da colpa.

Il giudice d'appello ha, infine, evidenziato che il danno-conseguenza risarcibile in caso di responsabilità precontrattuale non coincide con il c.d. interesse positivo, ossia con le utilità che la parte avrebbe ritratto dall'adempimento del negozio, bensì va individuato nel c.d. interesse negativo, ossia nelle conseguenze pregiudizievoli che la parte avrebbe evitato qualora non avesse inutilmente partecipato alle trattative (sia sotto il profilo del danno emergente, come ad esempio le spese sostenute per formulare l'offerta, sia a titolo di lucro cessante, quali le occasioni alternative di guadagno perdute per aver partecipato alla procedura).

Nel caso di specie, tuttavia, come sopra accennato, il Consiglio di Stato ha ritenuto infondata la domanda risarcitoria, sia per difetto di prova del danno-conseguenza, sia ritenendo che non fosse comunque configurabile un legittimo affidamento in capo al privato («in considerazione dei seguenti rilievi:

a) in ragione della circostanza che la delibera giuntale era affetta da un macroscopico vizio di incompetenza, facilmente riscontrabile da un operatore del settore;

b) per il rilievo che il perfezionamento procedura era comunque subordinato, in forza di quanto previsto nella stessa delibera giuntale oggetto di annullamento, alla conclusione della procedura esecutiva sul bene da concedere gratuitamente;

c) per l'ulteriore rilievo che la procedura competitiva non era stata neppure avviata, essendosi arrestato il procedimento alla fase di approvazione del progetto;

d) per la circostanza che si è intervenuti in autotutela a breve distanza di tempo dalla delibera giuntale che ne era oggetto, ovvero a distanza di circa un anno»).

Osservazioni

L'affidamento del privato tra regole di validità e regole di responsabilità.

L'affidamento del privato, a fronte del potere di annullamento d'ufficio, ha assunto da tempo una duplice rilevanza: la prima, per così dire “interna”, come elemento da considerare per il legittimo esercizio del potere e che fonda la tutela caducatoria; la seconda, per così dire “esterna”, che riflette il dovere di correttezza dell'amministrazione e che contrassegna l'ambito di una possibile tutela risarcitoria.

Dal punto di vista speculare dell'amministrazione, ciò significa che la decisione di provvedere in autotutela su un precedente provvedimento illegittimo può esporre la parte pubblica anche al rischio di una condanna risarcitoria.

La complessità del tema è agevolmente intuibile; se l'affidamento del privato è legittimamente sacrificabile in sede di annullamento d'ufficio, rimane da stabilire quale siano gli effettivi margini di tutela dell'affidamento nel contesto del rimedio risarcitorio.

Di recente, un importante spunto interpretativo è stato offerto dal legislatore del nuovo Codice dei contratti pubblici, al cui art. 5, comma 3, si legge che «l'affidamento non si considera incolpevole se l'illegittimità è agevolmente rilevabile in base alla diligenza professionale richiesta ai concorrenti».

L'accento sulla evidenza del vizio non deve però trarre in inganno: se esso, da un lato, comporta il rifiuto della tesi maturata in ambito civilistico che nega tout court la tutela, nell'ambito dell'art. 1338 c.c., dell'affidamento in caso di violazione di norme imperative (ex multis, Cass., sez. III, 18 maggio 2016, n. 10156); dall'altro lato, tuttavia, non deve far dimenticare che il cuore della responsabilità precontrattuale sta nella scorrettezza del comportamento complessivamente tenuto dall'Amministrazione, ossia nello scrutinio di un parametro che travalica il tema della validità del singolo provvedimento amministrativo e che, a ben vedere, sollecita un esame della complessiva vicenda nel cui contesto sono stati adottati vari provvedimenti, tra cui quello illegittimo oggetto di annullamento e quello legittimo di rimozione in autotutela.

In altri termini, il giudizio sul grado di evidenza del vizio serve a stabilire se l'affidamento del privato possa essere ritenuto legittimo, meglio dire incolpevole; ma a fronte di un vizio non immediatamente rilevabile non si può automaticamente invocare la tutela risarcitoria. Anche perché, diversamente ragionando, si introdurrebbe surrettiziamente un limite non scritto, e certamente eccentrico, all'esercizio del potere di annullamento d'ufficio, che invece consente all'Amministrazione di sacrificare, a certune condizioni, l'affidamento incolpevole del privato.

Se così è, ci si avvede subito che la responsabilità precontrattuale, quando il potere di annullamento d'ufficio è stato legittimamente esercitato, e quindi l'affidamento del privato giustamente sacrificato, può venire in rilievo in casi eccezionali; vale a dire quando ad essere ingiustamente frustrato non è l'affidamento nella stabilità del rapporto, ma la pretesa del privato a non subire illecite interferenze nella propria sfera di autonomia patrimoniale. Lo stesso art. 5, comma 3, del nuovo codice dei contratti pubblici fa, del resto, riferimento ai danni «derivanti dall'interferenza del comportamento scorretto sulle scelte contrattuali dell'operatore economico».

Da ciò, pur consapevoli del contrasto in atto tra le giurisdizioni superiori, dovrebbero derivare alcune importanti conseguenze:

(a) l'affidamento sotteso alla responsabilità precontrattuale ha una diversa natura rispetto a quello contemplato nella fattispecie dell'annullamento d'ufficio;

(b) il primo è un aspetto della libertà di autodeterminazione negoziale e dunque di un diritto soggettivo (“non essere coinvolti in trattative inutili e dannose”), mentre il secondo attiene alla moderna concezione dell'interesse legittimo e del rapporto giuridico amministrativo (“mantenere il bene della vita oramai conseguito con il provvedimento favorevole, pur a fronte di un illegittimo esercizio del potere”);

(c) la giurisdizione sulla lesione del primo sembrerebbe dunque del giudice ordinario, salve le ipotesi di giurisdizione esclusiva (come per l'appunto nelle procedure di evidenza pubblica), dove il giudice amministrativo conosce anche dei diritti soggettivi e il thema decidendum concerne necessariamente lo scrutinio delle modalità con cui l'Amministrazione ha esercitato i suoi vari poteri nella complessiva vicenda, ancorché soprattutto alla stregua di regole di comportamento e non di validità (cfr. Cass., sez. un., ord. 18 ottobre 2022, n. 30712).

Ma nel caso della pronuncia in commento, se si esclude che la fase preliminare del project financing costituisca una vera “procedura di affidamento”, si potrebbe ritenere che non sussista neppure la giurisdizione esclusiva, con conseguente difetto di giurisdizione sulla domanda di risarcimento dei danni… a meno di interpretare gli artt. 119 e 120 c.p.a e l'art. 133, lett. e), n. 1) c.p.a. in modo diverso, ritenendo che la ratio legis delle due previsioni non sia affatto la medesima. 

Guida all'approfondimento

In dottrina si segnala, R. Chieppa, Il valore dei principi generali, in Il nuovo codice dei contratti pubblici, in Foro.it, 2023;

M. Trimarchi, Sulla responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione, in Dir. Amm., n. 3, 1.9.2022;

F. Trimarchi Banfi, Affidamento legittimo e affidamento incolpevole nei rapporti con l'amministrazione, in Dir. processuale amministrativo, n. 3, 1 settembre 2018;

G. Tulumello, Affidamento, buona fede, e fiducia nel nuovo codice dei contratti pubblici: la verifica delle categorie, e la disciplina dei rimedi (verso un “diritto amministrativo praticato”), in

giustizia-amministrativa.it, 2023.

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