Nuovo Codice dei contratti pubblici: è necessario per l’appaltatore ottenere l’autorizzazione al subappalto da parte della Stazione appaltante

Il caso

Un operatore economico – aggiudicatario di una procedura aperta per l'affidamento del servizio di nolo cassoni, prelievo, trasporto, smaltimento/recupero presso terzi di sabbie derivanti dagli impianti di trattamento delle acque reflue urbane, indetta sotto la vigenza del d.lgs. n. 50/2016 – ha impugnato il provvedimento con cui la Stazione appaltante ha disposto la revoca dell'aggiudicazione. Tale determinazione è stata adottata in quanto, a seguito all'acquisizione dei formulari di identificazione dei rifiuti (Fir), è risultato il coinvolgimento nell'esecuzione delle prestazioni oggetto dell'appalto di un soggetto non comunicato né autorizzato dalla stazione appaltante. Secondo l'appellante, l'illegittimità della revoca emergerebbe dal fatto che l'intermediazione dell'operatore risulterebbe limitata al “solo trasporto dei rifiuti” e consisterebbe in un'attività elementare e limitatissima per la quale mancherebbero tutti i requisiti previsti per aversi subappalto.

La decisione

Il Consiglio di Stato, partendo dal dato normativo contenuto nell'art. 105 del previgente Codice del 2016, ha delimitato l'istituto del subappalto e il conseguente onere di comunicazione gravante sui soggetti affidatari dei contratti, i quali «devono essere autorizzati dalla stazione appaltante». Ciò purché il subappaltatore non abbia partecipato alla procedura per l'affidamento dell'appalto; sia qualificato nella relativa categoria e non sussistano a suo carico i motivi di esclusione di cui all'art. 80; all'atto dell'offerta siano stati indicati i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che si intende subappaltare.

A tal proposito, il Collegio ha osservato come tale disciplina rimanga intatta anche nel novellato Codice del 2023, il quale «ha mantenuto ferma la definizione del contratto di subappalto…».

In particolare, anche nel nuovo Codice, pur caratterizzatosi per una maggiore apertura verso questo modulo contrattuale oltreché per l'eliminazione di alcuni limiti imposti dalla precedente normativa, “elemento imprescindibile” è costituito dall'autorizzazione da parte della stazione appaltante (art. 119, comma 4). Ciò posto, nel caso di specie, il Consiglio di Stato ha chiarito come l'aggiudicatario avesse partecipato alla gara in veste di mero “intermediario” sprovvisto di un apposito impianto di smaltimento. Invero, il detentore dell'impianto era a tutti gli effetti un subappaltatore che ha realizzato prestazioni di specifica competenza del contraente prescelto dalla stazione appaltante senza che la stessa fosse stata notiziata per concedere la necessaria autorizzazione. Inoltre, il Collegio ha fornito un'analitica descrizione degli elementi giuridici e fattuali in forza dei quali è stato possibile accertare la presenza di un contratto di subappalto.

In primo luogo, il fatto che il soggetto terzo (subappaltatore) decidesse «l'intera programmazione della fase finale di smaltimento dei rifiuti, indicando giorni di disponibilità e anche i quantitativi di cassoni»; in secondo luogo, l'elevato valore del contratto stipulato tra l'appellante e il terzo (pari a 135.000 euro). Peraltro, rispetto a tale secondo requisito, il Consiglio di Stato ha precisato che non può pervenirsi a diversa conclusione in forza di quanto disposto dall'art. 105 d.lgs. n. 50/2016 in quanto i requisiti indicati dalla norma – importo superiore al 2% delle prestazioni affidate o superiore a 100.000 € e incidenza del costo della manodopera e del personale superiore al 50% – non rappresentano elementi necessari per la configurabilità del subappalto ma costituiscono «ulteriori ipotesi in cui v'è subappalto, come emerge chiaramente dall'utilizzo della locuzione costituisce, comunque, subappalto».