Affidamento di servizi eterogenei: illegittima la gara in caso di mancata suddivisione in lotti funzionali

16 Gennaio 2024

La sentenza riprende consolidati principi sul favor della suddivisione in lotti ed annulla una procedura di gara che, in violazione degli stessi principi, aveva accorpato in un unico lotto tutti i segmenti del servizio di igiene urbana oggetto di affidamento, mentre l'attività di trattamento e di recupero della Forsu (frazione organica) avrebbe dovuto costituire oggetto di uno specifico e autonomo lotto funzionale, onde consentire alle imprese che operano nel mercato di riferimento, come la ricorrente, di presentare la propria offerta.

Il caso

La ricorrente ha impugnato il bando di gara, in quanto la stazione appaltante ha ritenuto di accorpare in un unico lotto l'intera gestione dei rifiuti urbani come definiti dall'art. 184, comma 2, d.lgs. n. 152/2006, incluso il recupero della frazione organica dei rifiuti urbani (“Forsu”). Tale ultima attività, in base alla disciplina di gara, deve essere effettuata da un soggetto munito delle prescritte autorizzazioni di legge, individuato tramite accordi commerciali di diritto privato direttamente dall'operatore economico che risulterà affidatario del servizio di igiene urbana.

La soluzione del TAR Lombardia

Il TAR Lombardia ha accolto il ricorso, accertando l'illegittimo accorpamento dell'affidamento in un unico lotto. Il Giudice amministrativo ha dapprima ribadito che secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, la regola della suddivisione in lotti favorisce la concorrenza e «risponde all'esigenza di apertura del mercato ed opposizione alla creazione di posizioni monopolistiche o, comunque, di predominio, obiettivo ritenuto meritevole dal legislatore per la convinzione - che v'è sottesa - che per questa via si possa migliorare l'efficienza del servizio all'utenza» (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 settembre 2021, n. 6402).

L'ordinamento, prosegue il TAR Lombardia, esprime un chiaro favor per la suddivisione degli appalti in lotti, ritenendola espressione del principio di buon andamento e assumendola come regola obbligatoria derogabile solo in forza di un'adeguata motivazione, che deve essere puntualmente espressa nella legge di gara. In concreto, la stazione appaltante è tenuta a indicare i vantaggi economici e/o tecnico-organizzativi derivanti dall'opzione del lotto unico e le ragioni per cui detti obiettivi siano prevalenti sull'esigenza di garantire l'accesso alle pubbliche gare a un numero quanto più ampio di imprese. L'onere motivazionale, poi, pur nel rispetto del principio di proporzionalità, deve essere tanto più pregnante quanto più la mancata suddivisione in lotti dell'appalto si presenti idonea, come nella fattispecie, a sacrificare la concorrenza in un determinato settore del mercato (cfr. TAR Lombardia, Milano, sez. I, 24 aprile 2023, n. 1012).

Nel caso di specie, invece, la stazione appaltante ha fornito una motivazione apparente, basata sulla tautologica motivazione della maggiore convenienza nell'avere una controparte unica, omettendo invece di suffragare tale decisione con elementi oggettivi, concrete risultanze istruttorie o analisi relative al mercato locale di riferimento, né risulta che la stazione appaltante abbia condotto alcuna valutazione in merito alle ricadute, sul piano dell'entità della potenziale partecipazione alla gara, derivanti dall'aggregazione dei servizi in un unico lotto o dall'opposta scelta di procedere alla suddivisione in lotti