Affidamento in via d’urgenza e obblighi contrattuali: la loro violazione legittima l’escussione della polizza definitiva?

17 Gennaio 2024

Nel caso dell'affidamento in via d'urgenza di un servizio, la mancata stipula del contratto non implica che il rapporto contrattuale non sia già “in essere” in quanto i diritti e gli obblighi contrattuali sono già sorti nella loro pienezza; è pertanto giustificato il potere dell'amministrazione di escutere la garanzia definitiva in danno dell'appaltatore nel caso di inadempimento agli obblighi contrattuali.

Il caso

Una società si aggiudicava una gara per l'affidamento del servizio di refezione scolastica indetta da un Comune.

Stante l'impellente necessità dell'amministrazione di dare seguito all'appalto in ragione dell'avvio dell'anno scolastico, il Comune, in attesa di dare seguito alle verifiche ex art. 80 del d.lgs. 50/2016, affidava il servizio in via d'urgenza all'o.e. risultato aggiudicatario.

Successivamente, e prima che si addivenisse alla stipula del contratto, il Comune revocava l'aggiudicazione disposta in favore dell'affidatario a causa di alcune vicende penali che avevano interessato i vertici della società e - conseguentemente - disponeva la segnalazione all'ANAC e l'escussione della polizza definitiva.

Avverso tale provvedimento insorgeva l'o.e. il quale, oltre a censurare nel merito l'esclusione per carenza dei presupposti, contestava con un autonomo motivo di ricorso l'escussione della polizza.

La tesi del ricorrente

Secondo il ricorrente non sussistevano i presupposti per l'escussione della polizza in quanto la garanzia definitiva sarebbe funzionale a ristorare ed indennizzare la stazione appaltante da eventuali inadempimenti contrattuali “nella loro accezione [prettamente] civilistica”.

In altre parole, secondo la prospettazione del ricorrente, l'incameramento della polizza sarebbe legittima solo in presenza di un contratto di appalto debitamente sottoscritto, il quale disciplini compiutamente gli obblighi gravanti sulle parti.

L'iter motivazionale del Collegio e la decisione del TAR

Il TAR ha ritenuto tale motivo di ricorso non meritevole di accoglimento.

Il Collegio ha ricordato che l'escussione della garanzia definitiva costituisce la diretta conseguenza di un atto di esercizio di poteri autoritativi per il soddisfacimento di un interesse di pubblico imperio quale, per l'appunto, il provvedimento di revoca dell'aggiudicazione.

Ai fini dell'esercizio di tale potere, a giudizio del TAR, è del tutto irrilevante la circostanza - enfatizzata dalla ricorrente - che il contratto di appalto non fosse ancora stato sottoscritto dalle parti.

La mancata stipula del contratto, infatti, non implica che il rapporto contrattuale non sia già “in essere” tenuto conto che, nella fattispecie, era pacifico ed incontestato che il servizio di refezione scolastica aveva avuto esecuzione, ancorché in via d'urgenza. 

L'esistenza del rapporto contrattuale giustifica quindi la configurabilità dell'inadempimento nel caso in cui i vincoli che da questo discendono siano violati dall'appaltatore, così da legittimare il potere dell'amministrazione di escutere la garanzia definitiva in danno di quest'ultimo.

In conclusione il TAR ha respinto tale motivo di ricorso sul presupposto che l'esecuzione d'urgenza fa insorgere “pienezza” di diritti ed obblighi contrattuali, la cui violazione ben può giustificare l'escussione della garanzia definitiva.