Requisiti di partecipazione: all’Ad. Plen. la questione sulla continuità del possesso della regolarità fiscale e permanenza dell’obbligo di verifica in capo alla SA

23 Gennaio 2024

Il Consiglio di Stato deferisce all'Adunanza plenaria alcuni quesiti volti a chiarire la portata applicativa del principio di continuità nel possesso dei requisiti di partecipazione in relazione alla regolarità fiscale e contributiva dell'operatore economico rispetto al consolidato indirizzo giurisprudenziale che esclude ogni facoltà per la stazione appaltante di sindacare le risultanze delle certificazioni rilasciate dalle autorità competenti (nella specie, l'Agenzia delle Entrate), le quali fanno fede della regolarità dell'operatore economico sotto il profilo fiscale.

La questione. L'appellante, seconda classificata nella procedura di gara, impugna la sentenza del Tribunale amministrativo regionale nella parte in cui ha respinto la censura volta ad evidenziare l'esistenza di irregolarità fiscali rilevanti (nella specie, omesso pagamento di contributi unificati relativi a giudizi avanti al giudice amministrativo) ai sensi dell'articolo 80, comma 4, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 in capo alla società aggiudicataria.

Secondo il giudice di prime cure, le anzidette pendenze non avrebbero configurato cause di esclusione obbligatoria dalla procedura, trattandosi di pendenze non ritualmente notificate e comunque sanate prima dell'aggiudicazione.

L'appellante, invocando la generale regola della necessaria continuità nel possesso dei requisiti di partecipazione per tutta la durata della procedura di gara, sostiene che nella specie l'aggiudicataria avrebbe conclamatamente perduto il requisito della regolarità fiscale in corso di gara, senza che la stazione appaltante ne abbia preso atto e assunto le necessarie determinazioni in punto di esclusione della stessa  In contrario, l'aggiudicataria e la Stazione appaltante richiamano il consolidato indirizzo giurisprudenziale che esclude ogni facoltà per la stazione appaltante di sindacare le risultanze delle certificazioni rilasciate dalle autorità competenti (nella specie, l'Agenzia delle Entrate), le quali fanno fede della regolarità dell'operatore economico sotto il profilo fiscale: nella specie, l'assenza di irregolarità fiscali rilevanti sarebbe stata accertata attraverso dette certificazioni, acquisite dalla stazione appaltante in plurimi momenti della procedura di evidenza (e, da ultimo, in sede di verifica sul possesso dei requisiti prima dell'aggiudicazione).

Il contrasto rilevato dalla sezione remittente. Tale contrasto di posizioni disvela, ad avviso del Collegio, un possibile punto di frizione applicativa tra i ricordati orientamenti interpretativi (continuità del possesso dei requisiti e prova della c.d. regolarità fiscale e contributiva) tale da rendere necessario l'intervento dell'Adunanza plenaria.

Rileva difatti la sezione che la regola della continuità nel possesso dei requisiti, come espressa dall'Adunanza plenaria nella sentenza n. 8/2015, comporterebbe che deve essere garantita costantemente la qualificazione degli operatori economici loro richiesta e (anche) la possibilità concreta della sua dimostrazione e verifica.

Non è chiaro, quindi, se esista sempre un obbligo del concorrente di informarsi, e soprattutto di informare tempestivamente la stazione appaltante, su tutte le situazioni di irregolarità fiscale o contributiva che dovessero sopravvenire in corso di gara; e se, per converso, sussista ininterrottamente un obbligo per la stazione appaltante di verificare l'eventuale esistenza di irregolarità (mediante l'acquisizione di certificazioni dell'Agenzia delle Entrate anche riflettenti la posizione “storica” dell'operatore), in ogni fase della procedura di gara, atteso che l'affermazione giurisprudenziale secondo cui la verifica “può” avvenire in ogni momento della procedura di gara non implica necessariamente che la stessa “debba” essere condotta in relazione ad ogni momento e con le richiamate modalità.

I quesiti formulati . Sulla base delle anzidette osservazioni, la terza sezione del Consiglio di Stato formula all'Adunanza plenaria i seguenti quesiti:

i)    se, fermo restando il principio della insussistenza di un potere della stazione appaltante di sindacare le risultanze delle certificazioni dell'Agenzia delle Entrate attestanti l'assenza di irregolarità fiscali a carico dei partecipanti a una gara pubblica, le quali si impongono alla stessa amministrazione, il principio della necessaria continuità del possesso in capo ai concorrenti dei requisiti di ordine generale per la partecipazione alle procedure selettive comporti sempre il dovere di ciascun concorrente di informare tempestivamente la stazione appaltante di qualsiasi irregolarità che dovesse sopravvenire in corso di gara;

ii)    se, correlativamente, sussista a carico della stazione appaltante, ferma restando la richiamata regola della sufficienza delle certificazioni rilasciate dalle autorità competenti, il dovere di estendere la verifica circa l'assenza di irregolarità in capo all'aggiudicatario della procedura in relazione all'intera durata di essa, se del caso attraverso l'acquisizione di certificazioni estese all'intero periodo dalla presentazione dell'offerta fino all'aggiudicazione;

iii)    se, in ogni caso e a prescindere dalla sufficienza o meno delle verifiche condotte dalla stazione appaltante, il concorrente che impugni l'aggiudicazione possa dimostrare, e con quali mezzi, che in un qualsiasi momento della procedura di gara l'aggiudicataria ha perso il requisito dell'assenza di irregolarità con il conseguente obbligo dell'amministrazione di escluderlo dalla procedura stessa.