Spaccio di stupefacenti in concorso: il fatto di lieve entità può essere riconosciuto solo ad alcuni dei compartecipi

La questione controversa riguarda le possibili forme di manifestazione del concorso eventuale di persone nel reato: in presenza di una fattispecie realizzata da più persone (nella specie, quella di cui all’art. 73 d.p.r. n. 309/1990), ci si chiede se tutti i correi debbano necessariamente rispondere dello stesso, unico, reato, ovvero se sia possibile contestare ai diversi concorrenti diversi reati (nella specie, l’ipotesi lieve accanto a quella ordinaria) valorizzando entità e peculiarità dei contributi forniti da ciascuno di essi.

Un primo orientamento ritiene che il medesimo fatto storico non possa essere qualificato in termini diversi nei confronti dei diversi correi, stante l'unicità del reato nel quale si concorre.

A sostegno di questa opzione ermeneutica militerebbe l'interpretazione sistematica delle regole sulla compartecipazione criminosa, dalle quali si desumerebbe la necessaria parificazione della responsabilità dei concorrenti, come comprovato dagli artt. 116 e 117 c.p. che, in quanto eccezioni, confermerebbero plasticamente che la regola è proprio quella della pari responsabilità dei concorrenti. Pertanto, in caso di concorso in un medesimo episodio di detenzione o cessione illecita di sostanza stupefacente, identificata l'unica condotta tipica ascritta a più persone, la qualificazione della fattispecie non potrebbe essere diversa per i concorrenti.

Peraltro, la lieve entità caratterizza in modo oggettivo e globale la fattispecie, sicché tale qualifica non potrebbe dipendere da peculiarità soggettive di uno dei concorrenti, né configurarsi in modo frammentario rispetto soltanto ad alcuni di essi, salva la diversa determinazione del trattamento sanzionatorio per il singolo sulla base dei criteri dettati dall'art. 133 c.p., dall'art. 114 c.p. o dalle disposizioni in materia di recidiva (1).

Secondo l'opposto orientamento, dalla combinazione delle norme di parte speciale con quelle sul concorso di persone nel reato discenderebbero tante fattispecie plurisoggettive differenziate quanti sono i concorrenti.

Dette fattispecie avrebbero in comune il medesimo nucleo di accadimento materiale, ma si distinguerebbero tra loro per l'atteggiamento psichico (che è, per ciascuna di esse, quello proprio del compartecipe che si considera) e per taluni aspetti esteriori (che ineriscono soltanto alla condotta, dell'uno o dell'altro compartecipe): sarebbe, pertanto, ammissibile l'affermazione di responsabilità a diverso titolo per due o più dei diversi concorrenti.

A favore di questo orientamento, si è osservato che l'art. 112, ultimo comma, c.p., non specificando le ragioni per cui taluno dei concorrenti non sia imputabile o punibile, sembrerebbe ammettere la configurabilità del concorso di persone anche nel caso della non punibilità relativa, non quindi nel senso di una carenza assoluta di punibilità ma di una punibilità per un titolo diverso di reato che, unendosi a quello degli altri concorrenti, contribuisca alla produzione della medesima offesa tipica; che la giurisprudenza di legittimità ha già avuto modo di riconoscere la configurabilità di responsabilità a diverso titolo tra più concorrenti in relazione al medesimo fatto storico (cfr. Cass. pen., sez. II, 17 gennaio 2018, n. 17235, Cass. pen., Sez. VI, 7 giugno 2018, n. 3608, dep. 2019, e Cass. pen., Sez. II, 22 dicembre 2020, n. 16519, dep. 2021, tutte in tema di autoriciclaggio); che la configurabilità di titoli diversi di responsabilità a carico dei concorrenti potrebbe meglio assicurare il rispetto del principio costituzionale della personalità della responsabilità penale, e non incontrerebbe ostacoli di carattere dogmatico o normativo, non essendovi distonia con le particolari regole dettate dagli artt. 116 e 117 c.p. (ed anzi, se il legislatore ha avvertito l'esigenza di dettare una speciale disciplina - che deroga o comunque entra in tensione con i principi generali in tema di colpevolezza - per i casi del concorso anomalo e del concorso inconsapevole nel reato proprio, lo si deve proprio al fatto che la piana applicazione delle generali regole sul concorso di persone nel reato impedirebbe di contestare a tutti i concorrenti il medesimo reato: sicché, se ne inferisce, l'unicità del reato concorsuale sarebbe un'eccezione, e non la regola).

Muovendo da queste considerazioni, si è concluso che il medesimo episodio di cessione (o detenzione) di sostanza stupefacente può essere ascritto a un imputato a norma dell'art. 73 comma 1, d.p.r. n. 309/1990, e a un altro imputato a norma dell'art. 73 comma 5, d.p.r. n. 309/1990, quando, ai fini della qualificazione del fatto, rilevi il contesto complessivo nel quale si colloca la condotta, e di questo contesto sia oggettivamente e soggettivamente partecipe il primo soggetto, ma non anche il secondo (2).

(1) Cass. pen., sez. IV, 5 maggio 2022, n. 37732; Cass. pen., sez. IV, 27 gennaio 2022, n. 7098; Cass. pen., sez. IV, 7 luglio 2021, n. 30233; Cass. pen., sez. IV, 24 aprile 2020, n. 13898; Cass. pen., sez. 4, 18 giugno 2019, n. 34413.

(2) Cass. pen., sez. III, 4 febbraio 2022, n. 20234; Cass. pen., sez. III, 20 febbraio 2020, n. 16598; Cass. pen., sez. VI, 9 novembre 2018, n. 2157, dep. 2019.

• I giudici rimettenti erano chiamati a scrutinare, tra gli altri, il ricorso per cassazione dell'imputato condannato - oltre che per il delitto di cui all'art. 74 d.p.r. n. 309/1990 - per il delitto di cui al primo comma dell'art. del medesimo Testo unico, per aver ceduto a terzi, in concorso con altri due soggetti, circa 6 grammi di cocaina.
• Il difensore dell'imputato si doleva della disparità di trattamento rispetto ai due coimputati, che, partecipi nella stessa condotta, erano stati prosciolti già in primo grado, allorquando, derubricati i fatti nell'ipotesi lieve di cui al quinto comma dell'art. 73 d.p.r. n. 309/1990, era stato dichiarato non doversi procedere nei loro confronti per l'intervenuto decorso dei termini di prescrizione; richiamava, altresì, la giurisprudenza di legittimità secondo cui il medesimo fatto storico non può essere qualificato ai sensi del primo o del quarto comma dell'art. 73 del Testo unico nei confronti di alcuni concorrenti, e contemporaneamente ricondotto nell'ambito del quinto comma del medesimo art. 73 nei confronti di altri, stante l'unicità del reato nel quale si concorre, che non può, quindi, atteggiarsi in modo diverso rispetto ai singoli compartecipi.
• La Quarta Sezione, accertata l'esistenza del contrasto ormai radicatosi nella recente giurisprudenza di legittimità, ha rimesso il ricorso alle Sezioni Unite, formulando il seguente quesito: «Se, in tema di concorso di persone nel reato di cessione di sostanze stupefacenti, il medesimo fatto storico possa essere ascritto a un concorrente a norma dell'art. 73, comma 1, d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309 e a un altro concorrente a norma dell'art. 73, comma 5, del medesimo d.P.R.».

Le Sezioni Unite, all'esito della camera di consiglio del 14 dicembre 2023, hanno dato risposta «affermativa» al quesito loro sottoposto.

Dopo aver ricostruito storia e caratteri degli istituti coinvolti nella questione controversa (il concorso di persone nel reato, il delitto di cui all'art. 73 d.p.r. n. 309/1990, il fatto di lieve entità), e dopo aver osservato che non vi è ostacolo alla differenziazione dei titoli di responsabilità quando, nell'ambito di un medesimo contesto spazio temporale, più soggetti pongano in essere distinte azioni delittuose (ad es., in relazione ad un'unica ipotesi di compravendita, la cessione posta in essere dal venditore, e la detenzione a fini di ulteriore cessione a terzi posta in essere dall'acquirente), le Sezioni Unite hanno analizzato il diverso caso «in cui la contestazione ponga a carico dei concorrenti .. la medesima condotta tipica», ritenendo possibile, anche in questo caso, la contestazione ai complici di ipotesi delittuose differenti: «il medesimo fatto ascritto a diversi imputati può essere contestualmente suscettibile di qualificazioni giuridiche diverse, quando, all'esito di una valutazione complessiva, emerga che le condotte di alcuni compartecipi esprimono un diverso grado di disvalore oggettivo e soggettivo. Dunque, quando il contributo fornito da uno dei coimputati si caratterizzi per mezzo, modalità, e/o circostanze rivelatore di un più tenue livello di offesa ai beni giuridici protetti, per lui solo potrà intervenire la derubricazione del fatto nell'ipotesi lieve di cui all'art. 73, comma 5, T.U. stup.».

Queste conclusioni, evidenzia la Corte, non mettono in discussione la persistente validità, in termini sistematici generali, della concezione unitaria del reato concorsuale: ed invero le fattispecie ordinarie di cui al primo ed al quarto comma, e quella lieve di cui al quinto comma della norma incriminatrice «si pongono tra loro in rapporto di specialità ai sensi dell'art. 15 c.p., nel senso che le prime due hanno carattere di norma generale e la terza di norma speciale», poiché contiene, oltre a tutti gli elementi costitutivi indicati nelle altre due norme, l'elemento specializzante costituito dalla quantità e qualità delle sostanze, e dai mezzi, dalle modalità e dalle altre circostanze dell'azione.

«Dunque, qualora il medesimo fatto, contestato a diversi imputati in concorso tra loro, contenga elementi tali da fare ritenere integrata solo per taluni la fattispecie di cui all'art. 73, comma 5, T.U. stup. e per altri quella di cui all'art. 73, comma 1, T.U. stup., si versa al di fuori di un'ipotesi di concorso nel medesimo reato, essendosi in presenza di due reati diversi legati tra loro da un rapporto di specialità nei termini appena indicati».

Passando in rassegna gli elementi specializzanti indicati dalla norma sul fatto lieve, la Suprema Corte evidenzia che solo alcuni di essi appaiono idonei a giustificare la diversa qualificazione giuridica del medesimo fatto commesso da più persone in concorso.

Mentre «non paiono valorizzabili in tal senso “quantità e qualità delle sostanze” … di regola uguali per tutti i concorrenti (se fossero diversificate si avrebbero già, ab origine, .. singoli e diversi reati ascrivibili a ciascuno)», le Sezioni Unite rilevano che «mezzi, modalità e circostanze dell'azione» possono astrattamente prestarsi ad una valutazione differenziata.

Quanto alle circostanze dell'azione, in armonia con quanto ebbe a statuire Cass. pen., sez. un., 24 giugno 2010, n. 35737, le SezioniUnite ritengono che possano venire in rilievo non solo quelle di natura oggettiva, ma anche quelle soggettive: ad esempio, le finalità dell'attività delittuosa, lo stato di tossicodipendenza del reo che abbia in qualche modo influito sulla condotta («come quando, ad esempio, si accerti che l'imputato ha svolto una piccola attività di spaccio al fine di destinarne i proventi all'acquisto di droga per uso personale»), ma non anche l'eventuale comportamento collaborativo serbato dall'imputato post delictum o i suoi precedenti penali, che, di regola, non afferiscono all'azione la cui lievità si intende apprezzare (a meno che, osserva la Corte, «non si evidenzi un collegamento oggettivo tra i fatti criminosi per i quali la persona è già stata condannata con sentenza irrevocabile e quelli oggetto del nuovo giudizio»).

Sulla base di queste considerazioni, le Sezioni Unite hanno risolto la questione controversa statuendo il principio di diritto secondo cui: «In tema di concorso di persone nel reato di cessione di sostanze stupefacenti, il medesimo fatto storico può configurare, in presenza dei diversi presupposti, nei confronti di un concorrente il reato di cui all'art. 73, comma 1 ovvero comma 4, del d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, e nei confronti di altro concorrente il reato di cui all'art. 73, comma 5, del medesimo d.P.R.».