Subappalto “necessario”: superamento della distinzione tra lavorazioni a “qualificazione obbligatoria” e “non obbligatoria”

26 Gennaio 2024

In una controversia sorta nell'ambito di una procedura aperta per l'affidamento di un appalto integrato, finanziato con fondi PNRR, il TAR Piemonte si è soffermato sul superamento della distinzione tra lavorazioni a qualificazione “obbligatoria” e “non obbligatoria” prevista nel nuovo Codice dei contratti. In particolare, il TAR ha affermato che il venir meno di tale distinzione determina che tutte le opere scorporabili presentano natura di lavorazioni a qualificazione obbligatoria. Quindi, in assenza dei requisiti di qualificazione e al fine di evitare la propria esclusione, l'operatore economico deve dichiarare espressamente la propria volontà di ricorrere al c.d. subappalto necessario per supplire al difetto del requisito di qualificazione.

Il caso e le doglianze. Nell'ambito di una procedura aperta – finanziata con fondi PNRR – per l'affidamento di un appalto integrato per la progettazione esecutiva ed esecuzione di lavori di manutenzione straordinaria per la riqualificazione energetica, il miglioramento sismico e la messa in sicurezza di un edificio ospitante un liceo, l'Amministrazione escludeva un r.t.i. anche in ragione della mancata dimostrazione del possesso dei requisiti previsti dagli atti di gara.

In particolare, anche a seguito dell'attivazione del soccorso istruttorio, non sarebbe risultato dimostrato il possesso del requisito tecnico relativo ad un'opera scorporabile, non posseduto da nessuno dei partecipanti al r.t.i., e, nonostante la generica dichiarazione di voler ricorrere al subappalto, non sarebbe risultato chiaro in che modo la relativa lavorazione avrebbe potuto essere eseguita.

A valle della presentazione di un'istanza di annullamento in autotutela non accolta dall'Amministrazione, la mandataria del r.t.i. proponeva ricorso dinanzi al TAR Piemonte senza, peraltro, notificare il ricorso alle Amministrazioni centrali ai sensi dell'art. 12-bis del d.l. n. 68/2022. Oltre all'annullamento della propria esclusione, della nota di rigetto dell'istanza di autotutela e della aggiudicazione, la mandataria chiedeva altresì la declaratoria di nullità del contratto eventualmente stipulato ovvero, in via subordinata, il risarcimento del danno derivante dall'illegittima esclusione.

In particolare, la mandataria contestava la legittimità dell'esclusione per violazione dell'art. 30 dell'allegato II.12 al d.lgs. n. 36/2023.

Le conseguenze dell'omessa notifica del ricorso alle Amministrazioni centrali nel rito PNRR. Innanzitutto, il TAR Piemonte si sofferma sulle conseguenze derivanti dalla mancata notifica del ricorso alle Amministrazioni centrali nell'ambito del rito PNRR.

Per il Collegio, nel qualificare le Amministrazioni centrali quali “parti necessarie dei giudizi disciplinati dal presente articolo” e nel prevedere che “si applica l'art. 49 del codice del processo amministrativo”, l'art. 12-bis del d.l. n. 68/2022 dev'essere interpretato nel senso che le Amministrazioni centrali non possono essere qualificate quali parti resistenti ma quali controinteressate, giacché hanno un interesse alla conservazione degli atti impugnati in vista della corretta gestione dei fondi europei. La loro mancata evocazione in giudizio non determina, quindi, l'inammissibilità del ricorso.

Nonostante il contraddittorio non fosse stato integrato correttamente, il TAR ritiene di trattenere la causa in decisione reputando applicabile l'art. 49 co. 2 c.p.a., secondo cui l'integrazione del contraddittorio non è necessaria in caso di manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza del ricorso.

Sul superamento della distinzione tra lavorazioni a qualificazione obbligatoria e non obbligatoria. Nel merito della doglianza relativa all'erroneità dell'esclusione, il TAR Piemonte ha chiarito l'interpretazione da fornire all'art. 30 dell'All. II.12 al nuovo Codice dei contratti pubblici.

Secondo il TAR, infatti, tali disposizioni devono essere interpretate alla luce dell'art. 12 del d.l. n. 47/2014 che, in ottica concorrenziale, consente all'operatore economico in possesso della qualificazione per la categoria prevalente – ma privo delle qualificazioni previste dal bando per le categorie scorporabili – di partecipare alle gare per l'affidamento di lavori pubblici purché affidi le lavorazioni riconducibili alle categorie scorporabili, se a qualificazione obbligatoria, ad imprese in possesso delle necessarie qualificazioni. In particolare, il superamento della distinzione tra lavorazioni a qualificazione “obbligatoria” e “non obbligatoria” del nuovo Codice dei contratti pubblici dev'essere inteso nel senso che tutte le opere scorporabili presentano natura di lavorazioni a qualificazione obbligatoria.

Pertanto, laddove l'operatore economico non abbia la qualifica per eseguire tutte le lavorazioni si applica la previsione di cui all'art. 12 del d.l. 47/2014 in tema di c.d. subappalto necessario; istituto, quest'ultimo, non riconducibile al principio di autonomia organizzativa e, dunque, non parificabile al subappalto ‘classico'.

Ciò determina importanti conseguenze in tema di oneri dichiarativi del partecipante: per supplire al difetto del requisito di qualificazione, in sede di presentazione dell'offerta, l'operatore economico deve dichiarare la propria volontà di ricorrere al c.d. subappalto necessario. Infatti, la dichiarazione di subappalto “necessario” è una delle modalità di attestazione del possesso di un requisito di partecipazione, che non tollera il ricorso a formule generiche.

In conclusione, il TAR Piemonte ha rigettato il ricorso sul rilievo che l'operatore economico – nonostante fosse stato sollecitato a spiegare le modalità di esecuzione delle opere nel difetto dell'occorrente qualificazione – non avesse espresso una inequivoca volontà di fare ricorso al subappalto “necessario”.