Riedizione della gara: non è dovuto il risarcimento del danno per equivalente

26 Gennaio 2024

Il TAR Piemonte ha ritenuto inammissibile per violazione del principio del ne bis in idem il ricorso proposto per il risarcimento del danno per equivalente nel caso in cui l'Amministrazione avesse già dato esecuzione al giudicato che prevedeva il risarcimento in forma specifica attraverso la riedizione della gara.

Il caso e le doglianze. La controversia trae origine dall'annullamento dell'aggiudicazione nell'ambito di una procedura volta all'affidamento in concessione del servizio di fotocopiatura e stampa di documentazione in formato elettronico presso alcune biblioteche dell'Università degli Studi di Torino.

A valle di un ricorso presentato dalla società risultata seconda classificata, oltre ad annullare l'aggiudicazione in favore della prima classificata, il TAR Piemonte disponeva anche la ripetizione della fase di valutazione delle offerte tecniche delle due imprese in gara, ritenendo improcedibile la domanda risarcitoria per equivalente in costanza della possibilità di procedere alla riedizione della stessa.

In esecuzione di tale sentenza, l'Amministrazione procedeva, quindi, alla rideterminazione dei punteggi e disponeva l'aggiudicazione in favore della società originariamente risultata seconda classificata.

Senonché, venuta a conoscenza della alienazione del parco macchine nel frattempo disposta dalla concessionaria uscente, la nuova aggiudicataria comunicava alla stazione appaltante la sussistenza di difficoltà organizzative alla stipulazione del contratto che avrebbero comportato un aumento dei costi per l'espletamento del servizio.

Sicché, accertata l'impossibilità di addivenire alla stipula del contratto, la stazione appaltante disponeva la decadenza dall'aggiudicazione e lo scorrimento della graduatoria al fine di tutelare l'interesse pubblico alla ripresa del servizio.

A valle della decisione dell'Amministrazione, la società proponeva ricorso chiedendone la condanna al risarcimento per equivalente monetario dei danni subiti per la perdita della possibilità di eseguire l'appalto e di conseguire il relativo utile a causa dell'illegittima adozione dell'originaria aggiudicazione.

La soluzione del TAR Piemonte: il rapporto tra tutela in forma specifica e per equivalente. Il TAR, prima ancora che infondato, ritiene il ricorso inammissibile per violazione del principio del ne bis in idem.

Innanzitutto, in linea generale, il Collegio osserva che il risarcimento del danno per equivalente e in forma specifica rappresentano due modalità di ristoro tra di loro alternative, in quanto l'opzione di ripristino del danno nella sua dimensione economica resta subalterna a quella in forma specifica.

Per quanto concerne, poi, il settore del contenzioso sui contratti pubblici, il TAR rileva, da un lato, che il risarcimento in forma specifica presuppone la possibilità di rinnovo della gara e, dall'altro lato, che, sia l'ordinamento unionale che quello nazionale esprimono una chiara preferenza per il risarcimento in forma specifica. A conferma di tale favor, viene richiamata la giurisprudenza secondo cui il risarcimento per equivalente non può trovare applicazione qualora l'accoglimento del ricorso intervenga in tempo utile a restituire all'impresa interessata la chance di partecipare alla gara o, comunque, può essere ridotto nel quantum laddove l'interessato, pur avendone l'opportunità, non abbia insistito per ottenere l'aggiudicazione.

Con specifico riferimento al caso sub judice, il Collegio ritiene che il risarcimento in forma specifica disposto con la prima sentenza sia stato portato a pieno compimento dalla stazione appaltante con la rideterminazione dei punteggi e l'aggiudicazione in favore della ricorrente.

Né la circostanza che la ricorrente non fosse in condizioni di mantenere la propria offerta per la sopravvenuta indisponibilità del parco macchine costituisce un fatto che può essere addossato all'Amministrazione. Infatti, gli atti di gara si limitavano a richiedere al concessionario di mettere a disposizione macchine fotocopiatrici in numero tale da garantire un servizio efficiente e capace di rispondere alle esigenze degli utenti e delle biblioteche, senza nulla prevedere in ordine alla provenienza del parco macchine. La scelta di rilevare quelle del concessionario uscente è stata, quindi, una scelta interna all'organizzazione della ricorrente, espressione della sua libera iniziativa economica nel comporre l'offerta.

In conclusione, secondo il TAR, la decisione della ricorrente di coltivare l'azione risarcitoria in forma specifica, senza diligentemente accertarsi di poterne poi beneficiare, si ascrive alla sua esclusiva autoresponsabilità ed ha determinato la consumazione dell'azione risarcitoria; il rimedio del risarcimento del danno, infatti, contempla due originarie modalità alternative ma non una indefinita serie di possibilità di reiterazione.