Reclamo avverso gli atti del commissario ad acta e termine di impugnazione

Un'Associazione temporanea di imprese (A.T.I), risultata aggiudicataria della procedura ad evidenza pubblica indetta da un Azienda Sanitaria calabrese per l'affidamento in concessione della gestione di una Residenza Sanitaria Assistenziale, ricorreva avanti il TAR Calabria per accertare l'illegittimità del silenzio dell'ASP e la condanna alla stipula del contratto di affidamento in concessione, nel termine di cui all'art. 117 c.p.a., con nomina del commissario ad acta in caso di persistente inerzia. Il TAR adito dichiarava l'obbligo dell'Amministrazione resistente di assumere una determinazione espressa, sia essa positiva o negativa rispetto all'interesse alla stipulazione, nominando, al contempo, in caso di persistente inerzia, un Commissario ad acta.

Successivamente il Commissario ad acta, in esecuzione della sentenza, adottava una determinazione negativa alla stipulazione di un contratto, atteso che era trascorso molto tempo dall'aggiudicazione della gara e una stipulazione del contratto sarebbe stata illegittima per violazione del principio di legalità, essendo cessato l'interesse pubblico a causa dei mutamenti delle circostanze di fatto e di diritto su cui fondava a suo tempo l'interesse dell'ASP. Inoltre, l'atto, cui era diretta la selezione pubblica, non era un contratto di appalto, ma una concessione per la gestione di un bene pubblico, per cui risulterebbe violato il principio della destinazione dell'immobile.

Avverso tale determina l'ATI proponeva reclamo ex art. 114, comma 6, c.p.a., lamentando la violazione del contraddittorio e delle norme sull'autotutela della P.A., in quanto il Commissario non aveva proceduto all'annullamento d'ufficio degli atti di gara, e domandando il risarcimento dei danni per responsabilità precontrattuale della P.A. L'ASP costituitasi in giudizio eccepiva l'irricevibilità del reclamo per tardività della notifica e del relativo deposito ex art. 114, comma 6, c.p.a., e l'inammissibilità per carenza di interesse. Il TAR con rito convertito in ordinario per l'esame della domanda risarcitoria rigettava sia le censure avverso la deliberazione commissariale, che la domanda risarcitoria. Quindi, l'ATI appellava la sentenza e, a sua volta, l'ASP proponeva appello incidentale sollevando nuovamente le eccezioni in primo grado.

In via preliminare il Collegio ha ritenuto fondata e assorbente l'eccezione di irricevibilità per tardività del reclamo ex articolo 114, comma 6, c.p.a. In linea con la pacifica giurisprudenza in materia, il reclamo è lo strumento con il quale le parti, anche in un giudizio avverso il silenzio-inadempimento della P.A., possono impugnare gli atti del Commissario ad acta dinanzi allo stesso giudice che ha accolto il ricorso avverso il silenzio. Pertanto, in virtù dell'articolo 117, comma 4, c.p.a. l'analogia si estende non solo alla forma del rimedio, ma anche al suo termine di impugnazione.

In tale ottica, il Collegio, diversamente da quanto sostenuto dal TAR, che riteneva applicabili i termini del rito speciale del silenzio di un anno, ai sensi dell'articolo 31, comma 2, c.p.a., osserva che, stante la configurazione del Commissario ad acta quale ausiliario del giudice, nella particolare ipotesi della sua nomina all'esito di ricorso avverso il silenzio della P.A., pare incongruo estendere all'impugnazione di un provvedimento il regime della diversa azione avverso una inerzia della P.A., ossia un non-provvedimento, considerate le conseguenze sul piano della certezza e stabilità degli effetti giuridici del provvedimento commissariale.

Ad avviso del Collegio la giurisprudenza non affronta in modo specifico il tema del regime decadenziale del reclamo, ma si sofferma su fattispecie diverse dal caso di specie, connotate dalla persistenza dello stato di inadempimento della P.A. Quindi, se è vero che ex art. 31, comma 2, c.p.a. l'azione avverso il silenzio-inadempimento «può essere proposta fintanto che perdura l'inadempimento e, comunque, non oltre un anno dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento», il Collegio, nel caso di specie, in cui il silenzio è stato interrotto dall'adozione dell'atto commissariale, afferma che la predetta regola non può essere più applicabile. Ciò perchè sarebbe illogico sia tenere ferma la decorrenza del termine ai sensi dell'art. 31, comma 2, c.p.a., atteso che l'atto commissariale potrebbe sopravvenire anche oltre il termine massimo annuale e quindi sfuggire al dies ad quem di esperibilità del reclamo, così come far decorrere il termine annuale dall'atto sopravvenuto, perché implicitamente si assume che l'inerzia della P.A. perduri nel tempo e che il procedimento non sia ancora concluso.

Quanto alla eccezione di inammissibilità il Collegio ha affermato la sua infondatezza, perché, in ogni caso, residuerebbe l'interesse dell'appellante all'accertamento incidentale dell'illegittimità dell'operato dell'Amministrazione, ai sensi dell'articolo 34, comma 3, c.p.a., essendo stata formulata la domanda di risarcimento danni.

Il Consiglio di Stato ha accolto l'appello incidentale e, per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, ha dichiarato irricevibile il ricorso di primo grado e improcedibile l'appello principale.