Soccorso istruttorio e nuovo Codice dei contratti pubblici: ammissibile l'istituto se i requisiti preesistevano alla presentazione dell’offerta

Il soccorso istruttorio. Nell'ambito di una gara d'appalto avente ad oggetto l'affidamento del “Servizio di refezione scolastica a ridotto impatto ambientale per le scuole dell'infanzia e primarie” di un Ente Locale, la Stazione Appaltante, in sede di verifica dei requisiti, ex art. 32, comma 7 del d.lgs. 50 del 2016, inviava alla impresa aggiudicataria un avviso di avvio del procedimento chiedendo di produrre documentazione e nello specifico: “- documentazione DURC; - iscrizione nella white list; - la documentazione inerente i punti n. 9.2 e 9.3 del disciplinare di gara come già dichiarato all'interno della documentazione della busta amministrativa e più precisamente: 1. Requisiti di idoneità professionale; 2. Requisiti di capacità economica-finanziaria anno 2020-2021-2022; 3. Requisiti minimi di capacità tecniche e professionali”.

La comunicazione veniva riscontrata dall'aggiudicataria mediante allegazione della documentazione richiesta a seguito della quale, la Stazione Appaltante, esaminata tale produzione documentale in sede di verifica, procedeva all'aggiudicazione ex art. 32, comma 5 e 33, comma 1, del d.lgs. 50/2016.

Le doglianze della seconda classificata. Avverso tale aggiudicazione, altro operatore economico concorrente, terzo classificato in graduatoria, proponeva ricorso giudiziale innanzi al TAR competente.

In particolare, la Ricorrente lamentava la pretesa violazione da parte della Stazione Appaltante dei principi di autoresponsabilità e di par condicio, ritenendo che l'amministrazione resistente avesse ecceduto i limiti prescritti dall'art. 32, comma 7, del d.lgs. n. 50/2016, non potendo la fase di verifica dei requisiti condurre a sopperire ad un requisito che “non sia mai stato dichiarato nel DGUE o sia stato dichiarato nello stesso in modo diverso da quanto poi chiarito in sede di verifica”.

In particolare, sia con riferimento alla documentazione amministrativa depositata dall'aggiudicataria, la ricorrente denunciava una serie di omissioni dichiarative, asseritamente insanabili e pertanto tali da giustificare l'esclusione dalla gara di entrambi gli operatori economici.

Nel merito: il rigetto del ricorso. Secondo il Collegio giudicante la stazione appaltante avrebbe correttamente applicato l'art. 83, comma, 9, del d.lgs. n. 50/2016.

In altre parole, è stato ritenuto sanabile attraverso il soccorso istruttorio la documentazione, eventualmente incompleta o omessa, a comprova dei requisiti di partecipazione posseduti dall'operatore economico, a condizione che si tratti di circostanze effettivamente preesistenti rispetto al termine fissato per la presentazione delle offerte e che dunque l'irregolarità non evidenzi alcuna carenza sostanziale del requisito alla cui dimostrazione la documentazione omessa era finalizzata.

Tale interpretazione risulterebbe invero in armonia «con la più ariosa prospettiva dischiusa, in termini solo parzialmente innovativi, dall'art. 101 del d.lgs. n. 36/2023 assecondando una direttiva esegetica tendenzialmente non restrittiva e tenendo conto del programmatico ampiamento dell'ambito del soccorso, fino al segno di marcare un possibile conflitto con il canone di autoresponsabilità».

In conclusione, anche nell'interpretazione delle norme contenute nel d.lgs. n. 50/2016 «deve tenersi per ferma la non soccorribilità (sia in funzione integrativa, sia in funzione sanante) degli elementi integranti, anche documentalmente, il contenuto dell'offerta (tecnica od economica): ciò che si porrebbe in contrasto con il superiore principio di parità dei concorrenti. Restano, per contro, ampiamente sanabili le carenze (per omissione e/o per irregolarità) della documentazione c.d. amministrativa».