Offerte anomale: l’assoggettabilità a ribasso dei costi della manodopera prevista nel nuovo Codice dei contratti pubblici

La verifica di congruità del costo della manodopera. Nell'ambito di una gara d'appalto avente ad oggetto “il servizio di refezione scolastica nelle scuole dell'infanzia, primarie e secondarie di primo grado e per le attività estive” della Stazione Appaltante, la Commissione giudicatrice dava atto che l'offerta del primo classificato risultava anormalmente bassa in relazione a quanto stabilito dall'art. 110 del d.lgs n. 36/2023 e, quindi, dichiarava che avrebbe provveduto a richiedere i giustificativi onde valutare la congruità dell'offerta stessa.

In particolare, la Commissione giudicatrice riteneva necessario provvedere alla verifica della congruità del costo della manodopera dichiarato dal primo classificato stante la dichiarazione, sul punto, di un importo inferiore rispetto a quanto stimato dalla Stazione appaltante negli atti di gara, pur dando atto di applicare ai lavoratori impiegati nell'esecuzione dell'appalto lo stesso CCNL indicato dall'Amministrazione.

A seguito dell'espletamento di tale verifica di anomalia – acquisiti invero i chiarimenti richiesti – la Stazione Appaltante disponeva l'aggiudicazione del servizio di refezione scolastica in favore della prima classificata, con ciò confermando le prime risultanze.

Le doglianze della seconda classificata. Avverso tale provvedimento di aggiudicazione, altro operatore economico concorrente, secondo classificato in graduatoria, proponeva ricorso giudiziale innanzi al TAR competente.

In particolare, la ricorrente lamentava la pretesa violazione e falsa applicazione dell'art. 3 e 17 del disciplinare di gara e dell'art. 41, comma 14 del nuovo Codice dei contratti pubblici perché, secondo la prospettazione di tale operatore, l'aggiudicataria, nonostante l'espresso divieto in gara, avrebbe presentato un'offerta in cui il costo della manodopera sarebbe stato ribassato rispetto a quello indicato dalla stazione appaltante. Il che, sempre secondo tale operatore, avrebbe dovuto ingenerare l'esclusione dalla procedura del primo classificato.

La Resistente, invece, a contestazione della tesi avversaria ed ivi richiedendo il rigetto del ricorso, rimarcava al Collegio giudicante la nuova previsione di cui all'art. 110, comma 1, del d.lgs. n. 36/2023, ai sensi del quale «Le stazioni appaltanti valutano la congruità, la serietà, la sostenibilità e la realizzabilità della migliore offerta, che in base a elementi specifici, inclusi i costi dichiarati ai sensi dell'articolo 108, comma 9, appaia anormalmente bassa. Il bando o l'avviso indicano gli elementi specifici ai fini della valutazione».

Nel merito: rigetto del ricorso. Secondo il TAR Giudicante, la tesi di parte ricorrente dell'inderogabilità assoluta dei costi della manodopera individuati dalla stazione appaltante, determinerebbe un'eccessiva compressione della libertà d'impresa, in quanto l'operatore economico potrebbe dimostrare ad esempio che il ribasso è correlato a soluzioni innovative e più efficienti, oppure, soprattutto in ipotesi di appalto di servizi, come quello di cui si discute, alla sua appartenenza ad un comparto, per il quale viene applicato un CCNL diverso da quello assunto come riferimento dalla stazione appaltante.

Quest'ultima soluzione interpretativa, sempre secondo il Collegio giudicante, risulterebbe coerente con le disposizioni normative del nuovo Codice dei contratti pubblici.

E invero, il principio per cui anche i costi della manodopera possono essere assoggettabili a ribasso, può ricavarsi dall'ultimo periodo del comma 14, dell'art. 41 del Codice dei contratti pubblici 2023, secondo cui «resta ferma la possibilità per l'operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell'importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale».

Prosegue dunque il TAR evidenziando un dato sistematico: «se il legislatore avesse voluto considerare tali costi fissi e invariabili, non avrebbe avuto senso richiedere ai concorrenti di indicarne la misura nell'offerta economica, né avrebbe avuto senso includere anche i costi della manodopera tra gli elementi che possono concorrere a determinare l'anomalia dell'offerta». Da qui, pertanto, il rigetto del ricorso che ci occupa.

A conferma di quanto sopra menzionato, è stato rimarcato che anche con riferimento al previgente Codice dei contratti «la clausola della lex specialis che imponga il divieto di ribasso sui costi di manodopera, sarebbe in flagrante contrasto con l'art. 97, comma 6 d.lgs. n. 50/2016 e, più in generale, con il principio di libera concorrenza nell'affidamento delle commesse pubbliche», (sul punto, Cons. Stato, sez. V, 9 giugno 2023, n. 5665). Il che varrebbe anche nel nuovo Codice in cui, proprio in applicazione di un preciso criterio di delega di cui all'art. 1 comma 2 lett. t) della l. n. 78/2022, è stato previsto che “in ogni caso che i costi della manodopera e della sicurezza siano sempre scorporati dagli importi assoggettati a ribasso” è fatta salva la possibilità per l'operatore economico di dimostrare che un ribasso che coinvolga il costo della manodopera sia derivante da una più efficiente organizzazione aziendale.