Omessa nomina del curatore speciale del minore e nullità del procedimento di adozione: qual è il giudice del rinvio?

08 Febbraio 2024

L’ordinanza di remissione alle Sezioni Unite, assumendo come punto di partenza il conflitto di interessi tra minore e genitori, ripercorre i diversi orientamenti formatisi intorno alle conseguenze della omessa nomina del curatore speciale (e del difensore tecnico) nei procedimenti di adozione e in quelli de potestate.

La pronuncia, in particolare, soffermandosi sul diritto del minore, rappresentato dal curatore speciale, a poter dialogare e contraddire compiutamente fin dall’inizio del giudizio anche mediante il ministero di un difensore d’ufficio, si interroga, in caso di mancata nomina di tali soggetti (e dunque di nullità del procedimento), sulla individuazione del giudice al quale deve essere rinviata la causa a seguito della cassazione della sentenza.

Massima

Occorre rimettere gli atti al Primo Presidente, per l’eventuale assegnazione della causa alle Sezioni Unite, per la soluzione del contrasto giurisprudenziale sulle conseguenze dell’omessa nomina del curatore speciale del minore.

Il caso

La vicenda trae origine dalla pronuncia con cui la Corte di Appello di Palermo accertava la sussistenza dei presupposti per l’adozione mite del minore in ragione del legame instaurato con gli affidatari e della decadenza della madre dalla responsabilità genitoriale.

Nel relativo procedimento, tuttavia, non era stato nominato il curatore speciale del minore (e, conseguentemente, il difensore tecnico) cosicché con il ricorso per Cassazione veniva dedotta la nullità della sentenza per mancata costituzione del rapporto processuale e violazione del contraddittorio.

La questione

L'ordinanza in epigrafe pone, innanzi tutto, i seguenti interrogativi: nel procedimento volto all'accertamento dello stato di adottabilità del minore è necessaria la nomina di un curatore speciale ex art. 78 c.p.c. nonché di un difensore tecnico? E, quali conseguenze determina la mancata nomina di tali soggetti?

La soluzione (pressoché pacifica) a tali quesiti si riflette sulla vera problematica odierna e che, stante il contrasto giurisprudenziale, ha determinato la remissione al Primo Presidente per l'eventuale assegnazione alle Sezioni Unite: in particolare, qual è il giudice al quale va rinviata la causa a seguito della cassazione della sentenza? Il giudice di primo grado ovvero il giudice di appello?

Le soluzioni giuridiche

L'analisi delle questioni prospettate si inserisce nel disegno delle norme che regolano la capacità e rappresentanza processuale del minore di età.

Il minore, infatti, non avendo il libero esercizio dei propri diritti, sta in giudizio in persona del rappresentante legale (art. 75, comma 2, c.p.c.), individuato nei genitori (art. 320 c.c.) ovvero, se entrambi i genitori sono morti o per altre cause non possono esercitare la responsabilità genitoriale, nel tutore (artt. 343 e 357 c.c.), mentre, ove manchi la persona a cui spetta la rappresentanza (art. 78, comma 1, c.p.c.) o, comunque, vi sia «conflitto di interessi» (art. 78, comma 2, c.p.c.) l'ordinamento prevede che venga nominato un curatore speciale.

Ecco che, da quest'ultimo angolo visuale, con specifico riferimento al procedimento per la dichiarazione dello stato di adottabilità, essendo necessaria (fin dalla fase iniziale del giudizio) la partecipazione sia del minore sia dei genitori o degli altri parenti entro il quarto grado che abbiano rapporti significativi con lui (art. 8, comma 4, Legge 4 maggio 1983, n. 184, c.d.l.ad.), si rende opportuno valutare proprio la possibile sussistenza di un conflitto di interesse tra le diverse parti necessarie del giudizio.

Nel tempo, del resto, anche in ragione dell'evoluzione impressa dalla normativa sovranazionale, in più occasioni è stata riconosciuta l'esigenza che il giudice proceda alla nomina di un curatore speciale del minore, in quanto «parte», ove rilevi un conflitto anche potenziale di interessi (A. Carratta, Provvedimenti urgenti a tutela dei minori e sottrazione internazionale, in Riv. trim. dir. proc. civ., 4/2017).

Nella vicenda del tipo di quella in esame, quindi, affinché l'interessato sia autonomamente rappresentato in giudizio e tutelato nei suoi preminenti interessi e diritti in funzione dei quali il procedimento si è aperto, ci si deve in particolare domandare se tra il figlio minore, incapace di stare in giudizio personalmente, ed i genitori (cioè a dire i rappresentanti legali) sia ravvisabile una incompatibilità, anche solo potenziale e a prescindere dalla sua effettività.

Ebbene, secondo un costante indirizzo interpretativo (Cass., sez. I, 19 maggio 2010, n. 12290), il valore riconosciuto alle rispettive posizioni (figli minori e genitori) – ciascuna delle quali portatrice di un interesse personale ad un esito della lite diverso da quello vantaggioso per l'altra – non potrebbe che indurre l'interprete a ritenere che il conflitto (d'interessi) tra minore e genitori sia in re ipsa.

Pertanto, non sarebbe necessaria la ricorrenza di sintomi indicativi della effettività del conflitto, il quale piuttosto andrebbe «rimosso a titolo precauzionale », al fine di prevenire (in forza di un accertamento compiuto in astratto ed ex ante, in base alla stessa oggettiva consistenza della materia del contendere, e non già in concreto e a posteriori in seguito agli atteggiamenti assunti dalle parti in causa) proprio il verificarsi del danno che tale situazione può provocare al soggetto tutelato (così Cass., sez. I, 19 maggio 2010, n. 12290).

In tale contesto, posto che la partecipazione del minore richiede la nomina di un curatore speciale (evidentemente sul presupposto che non sia stato nominato un tutore ovvero che sia stato accertato in concreto un conflitto d'interessi tra tali soggetti), è poi allo stesso che compete la nomina del difensore tecnico (necessaria ex art. 82 c.p.c.); salvo che, rivestendo la qualifica di avvocato (art. 86 c.p.c.), preferisca stare in giudizio personalmente, in rappresentanza del minore, senza patrocinio di altro difensore (Cass., sez. I, 27 luglio 2023, n. 22889; Cass., sez. I, 22 luglio 2015, n. 15363).

Così impostato il discorso, la costruzione concettuale dell'istituto impone, di conseguenza, di riflettere sulla ipotesi in cui manchi un rappresentante tecnico, e ciò nel precipuo senso di realizzare comunque la tutela del minore mediante la nomina di un difensore di ufficio (C.M. Bianca, Diritto Civile. La famiglia, Milano, 2017, p. 472).

Al riguardo, lo scrutinio delle opinioni sul punto consente di ritenere come la necessità di un difensore in giudizio, pur normativamente prevista per il solo caso di mancata nomina di un avvocato che assuma la difesa tecnica dei genitori e degli altri parenti entro il quarto grado del minore (art. 10, comma 2 , L.Ad.), debba a maggior ragione ritenersi sussistente nei confronti del minore, soggetto che del procedimento di adozione è la parte principale (Cass., sez. I, 26 marzo 2010, n. 7281), perché la pronuncia incide nella sua sfera di diritti soggettivi personalissimi di rango costituzionale (F. Tommaseo, La disciplina processuale dell'adozione dei minori, in Fam. e dir., 2/2008).

Circoscritto, in tal modo, il perimetro di indagine – che, come ricorda l'ordinanza in commento, riguarda non solo i provvedimenti di adozione ma anche i giudizi che attengono ai provvedimenti limitativi, ablativi o restitutivi della responsabilità genitoriale – il giudice remittente ha cura di ribadire (Cass., sez. I, 6 dicembre 2021, n. 38719) come «la mancata nomina del curatore speciale del minore va rilevata anche d'ufficio» e che «pertanto, il provvedimento impugnato andrebbe cassato» (Cass., sez. I, 15 gennaio 2024, n. 1390).

Il lettore, allora, subito s'accorge come l'uso del condizionale pone altro e più complesso interrogativo, che traccia il senso vivo del contrasto giurisprudenziale sorto intorno al giudice al quale la causa deve essere rinviata a seguito della cassazione della sentenza impugnata.

Mediante la ricostruzione delle diverse posizioni ed orientamenti che si contendono il campo, il discorso argomentativo svolto dall'ordinanza appare chiaro, lineare e consequenziale, accompagnando l'interprete nelle prime riflessioni.

A tal fine, pare utile ribadire come la discussione non riguarda né che il procedimento volto all'accertamento dello stato di adottabilità debba svolgersi nella sua interezza e fin dall'inizio con l'assistenza legale del minore, il quale è parte a tutti gli effetti del procedimento e sta in giudizio a mezzo del rappresentante legale ovvero, in caso di conflitto d'interessi, di un curatore speciale, soggetti cui compete la nomina del difensore tecnico; né, tantomeno, che tale conflitto sia ravvisabile in re ipsa nel rapporto con i genitori, portatori di un interesse personale ad un esito della lite che può essere diverso da quello vantaggioso per il minore (e, ciò, a differenza dell'ipotesi in cui a quest'ultimo sia stato nominato un tutore, perché allora il conflitto deve essere specificamente dedotto e provato in relazione a circostanze concrete).

Il punto di contrasto, come anticipato, si concreta piuttosto nel senso che solo per talune pronunce (Cass., sez. VI, 8 giugno 2016, n. 11782; G.O. Cesaro, Il procedimento di adottabilità è nullo se al minore non è garantito un difensore, in IUS Famiglie, 2016) la mancata nomina di un curatore speciale e di un difensore di ufficio, ledendo il diritto di difesa del minore (che non è stato assistito e non ha potuto esercitare alcun contraddittorio su tutti gli atti processuali), determinerebbe la nullità del procedimento con conseguente cassazione della sentenza impugnata e la rimessione della causa al primo giudice.

In senso opposto (Cass., sez. I, 7 maggio 2019, n. 12020; M. Pavone, Procedimento di adottabilità: nullo se manca il difensore del minore, in IUS Famiglie, 2019), infatti, si è ritenuto che alla predetta nullità non debba seguire la rimessione della causa al giudice del primo grado, stante la tassatività e non estensibilità in via analogica (Cass., Sez. Un., 3 ottobre 1995, n. 10389) dei casi previsti dall'art. 354 c.p.c. (e, prima dell'abrogazione, dell'art. 353 c.p.c.): esigenze di speditezza, in tale prospettiva, dovrebbero quindi indurre il giudice del gravame a provvedere alla rinnovazione degli atti (art. 354, comma 3, e art. 356 c.p.c.).

Medesimo discorso, peraltro, riguarda altresì i procedimenti in tema di responsabilità genitoriale, essendosi sostenuta tanto la tesi della nullità del giudizio di primo grado che si sia celebrato in difetto d'integrazione del contraddittorio con conseguente remissione della causa a tale giudice (Cass., sez. I, 6 marzo 2018, n. 5256; Cass., sez. I, 16 dicembre 2021, n. 40490; Cass., sez. I, 26 marzo 2021, n. 8627; Cass., sez. I, 25 gennaio 2021, n. 1471; S.A.R. Galluzzo, Il minore è parte necessaria dei giudizi de potestate, in IUS Famiglie, 2018; M. Florio, Nei giudizi de potestate il minore è litisconsorte necessario: nullo il procedimento senza la nomina del curatore speciale, in IUS Famiglie, 2022; C. Costabile, Affidamento ai servizi sociali ed omessa nomina di un curatore speciale al minore, in IUS Famiglie, 2021); quanto quella per cui la ragionevole durata del giudizio richiederebbe una interpretazione restrittiva dell'art. 354 c.p.c., onde la nullità della sola sentenza d'appello, dovendo il giudice dell'impugnazione procedere alla rinnovazione degli atti viziati dalla mancata costituzione, a mezzo difensore, del rappresentante legale o del curatore speciale del minore (Cass., sez. I, 9 marzo 2022, n. 7734; Cass., sez. I, 29 novembre 2023, n. 33185).

Osservazioni

Chiamate a risolvere la questione delle conseguenze sulla omessa nomina del curatore speciale del minore, le Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione non potranno prescindere dal rilievo (che emerge anche dall'orientamento favorevole al rinvio al giudice d'appello) per cui, nell'ipotesi considerata, l'intero giudizio manca dell'apporto di un contraddittore a cui non è stato consentito di divenire parte attiva del processo.

Quella che è stata definita come «una situazione di radicale e protratta difformità del procedimento dal modello suo proprio» genera invero una «alterazione nella dialettica processuale, che è in sé produttiva di pregiudizio», cosicché non si potrebbe seriamente dubitare come alla constatazione del vizio processuale debba necessariamente seguire la sua rimozione consentendo all'interessato di prendere parte, fin dall'inizio, al compimento dei diversi atti del giudizio e di interloquire con riguardo ad essi (Cass., sez. I, 7 maggio 2019, n. 12020).

Nell'ambito della protezione dell'infanzia (P. Ronfani, L'immagine dell'infanzia nella cultura giuridica, in Sociologia del diritto, 1/1998), la possibilità del minore, rappresentato dal curatore speciale, di poter dialogare e contraddire – anche mediante la nomina di un difensore d'ufficio, (così superandosi la soluzione prescelta da quanti operavano una serie di distinguo in ordine alla contestazione degli atti processuali compiuti in difetto di assistenza tecnica: cfr. M.G. Ruo, Avvocato, tutore, curatore del minore nei procedimenti di adottabilità, in Dir. Fam. Pers., 1/2011) – è, in definitiva, fondamentale.

Ecco che i principi costituzionali del giusto processo e del diritto di difesa nonché quelli dettati dalla Convenzione sui diritti del fanciullo di New York del 20 novembre 1989 (ratificata e resa esecutiva con la Legge 27 maggio 1991, n. 176), e dalla Convenzione europea di Strasburgo del 25 gennaio 1996 (ratificata e resa esecutiva con la Legge 20 marzo 2003, n. 77), rendono indubitabile non solo la nomina di un curatore speciale ma anche la presenza di un difensore che tuteli gli interessi del minore, escludendo che possano compiersi atti del procedimento mentre il minore è privo di assistenza legale (F. Micela, La rappresentanza e assistenza del minore nei procedimenti di potestà e di adottabilità, in Dir. Fam. Pers., 3/2010): solo così – in forza di quel «nuovo universalismo dei diritti» fondato su basi di un «costituzionalismo cooperativo, proiettato oltre i confini dello Stato nazione» (O. Lanzara, L'avvocato del minore, in Dir. Fam. Pers., 2/2010) – l'interessato può essere autonomamente rappresentato in giudizio e tutelato nei suoi bisogni e aspettative, nei suoi preminenti interessi e diritti in funzione dei quali il procedimento si era aperto (in questi termini, Cass., sez. I, 26 marzo 2010, n. 7281).