Decreto legislativo - 12/01/2019 - n. 14 art. 261 - Liquidazione giudiziale di società a responsabilità limitata: polizza assicurativa e fideiussione bancaria

Singoli aspetti problematici

Nel caso in cui la garanzia riguardi il conferimento di prestazioni di opera e di servizi, particolarmente discussa è l'individuazione dell'oggetto giuridico del conferimento: aderendo alla tesi secondo la quale l'oggetto del conferimento sia costituito dall'opera o dal servizio (e corrispondentemente ritenendo che la polizza o la fideiussione servano solo per garantirne l'esecuzione), dovrebbero ricavarsi le seguenti conseguenze.

Nel caso in cui nessuna procedura concorsuale sia stata aperta, la facoltà di escussione della garanzia spetterà alla società ma solo nel caso di constatato inadempimento del socio rispetto all'obbligazione principale (nel caso di scioglimento della società, essendo l'impossibilità di adempiere ad essa imputabile, la garanzia prestata dal socio non potrà essere escussa).

Nel caso di apertura della liquidazione giudiziale, invece, occorrerebbe operare un'ulteriore distinzione.

In particolare, qualora al momento dell'apertura della procedura concorsuale risulti già integrata la fattispecie dell'inadempimento a carico del socio, essendosi realizzato il presupposto al quale l'art. 261 c.c.i.i. fa testualmente riferimento, il giudice delegato potrà autorizzare il curatore ad escutere senz'altro la garanzia.

Nel caso in cui, invece, al momento dell'apertura della procedura la prestazione in natura del socio sia ancora possibile, allorché non sia stato disposto alcun esercizio provvisorio ed essendo quindi l'impossibilità della prestazione imputabile al fallimento, la garanzia non potrà essere escussa (mancando il presupposto dell'imputabilità dell'inadempimento al socio), potendosi dunque condividere l'opinione di quanti ritengono in tal caso doversi fare applicazione dell'art. 2466 c.c. che all'ultimo comma prevede che nel caso di sopravvenuta inefficacia della garanzia, resta salva la possibilità del socio di sostituirla con il versamento del corrispondente importo in denaro. Conseguentemente il giudice delegato potrà utilizzare i poteri previsti dall'art. 260 c.c.i.i. ingiungendo al socio il versamento della somma pari al valore della prestazione originaria (Adiutori, 1981).

Nell'ipotesi in cui sia stata disposta la continuazione temporanea dell'attività di impresa (ora disciplinata dall'art. 211 c.c.i.i.), invece, il curatore potrà utilizzare la prestazione del socio d'opera (Pellegrino, 748) e dunque verrà meno il presupposto per l'escussione.

Per quanto concerne invece la garanzia del versamento dei conferimenti in denaro, è stato sostenuto che essa debba considerarsi sostitutiva e dunque equivalente al versamento dei decimi e che sebbene la norma formalmente subordini l'escussione della polizza o della fideiussione al ricorrere dei relativi presupposti, la natura solutoria comporta che l'escussione non sia in realtà subordinata ad alcun presupposto (Adiutori, 1981): la società sarà dunque libera in ogni momento di disporre del denaro il cui versamento è stato sostituito dalla stipula della polizza o della fideiussione (Caridi, 931), sicché la sottoscrizione della polizza o della fideiussione produce l'ulteriore conseguenza di escludere il verificarsi della mora del socio con riguardo al primo 25% del conferimento pattuito (il socio sarà invece moroso qualora, richiesto di versare somme ulteriori al di là del 20% iniziale, non adempia: Tomasso, 1949).

Ne consegue che in caso di liquidazione giudiziale della società, la sopravvivenza di una polizza o di una fideiussione volta a consentire la copertura di un capitale non più esistente sarebbe incompatibile con una situazione patrimoniale irrimediabilmente compromessa: di qui la valenza specialmente processuale dell'art. 151 l. fall. (ora art. 261 c.c.i.i.) che individua le modalità di esercizio del potere del curatore di escutere la polizza o la garanzia (Caridi, 930)