Chat acquisite con O.E.I. ed equo processo

13 Febbraio 2024

In attesa dell'intervento delle Sezioni Unite, che decideranno il prossimo 29 febbraio sulla questione delle chat acquisite in Italia dalla Francia con Ordine Europeo di Indagine (O.E.I.), la prima Sezione penale della Corte di cassazione interviene sul tema dei criptofonini in riferimento alla fase cautelare delle indagini preliminari.

Premessa

La sentenza in esame considera le conversazioni in tal modo acquisite quali documenti e afferma che l'acquisizione di tali atti non richiede alcun controllo giurisdizionale, preventivo o successivo, rispetto alla richiesta del Pubblico Ministero.

In particolare, nel caso di specie, la Procura della Repubblica presso il Tribunale di Roma richiedeva all'autorità giudiziaria francese mediante Ordine d'Indagine Europeo la trasmissione delle comunicazioni già acquisite e decifrate nel procedimento penale straniero (c.d. dati freddi, ossia acquisiti prima dell'arrivo della richiesta dell'O.E.I.). In riscontro, la Corte d'appello di Parigi, mediante rogatorie, trasmetteva alla polizia giudiziaria italiana i dati già estratti che venivano utilizzati dal Pubblico Ministero per la richiesta della custodia cautelare in carcere.

Le chat sono comunicazioni

La prima questione posta all'attenzione della suprema Corte riguardava la particolare qualificazione giuridica da attribuire alle pregresse conversazioni criptate. In altri termini, la Suprema Corte ha dovuto stabilire se le conversazioni criptate fossero da ricondurre nell'alveo delle intercettazioni telematiche oppure in quello della prova documentale o ancora in quello dei dati informatici. La Corte segue l'orientamento secondo cui le conversazioni già avvenute hanno natura di documenti, ai sensi dell'art. 234 c.p.p. e non di intercettazioni. Ricorda la Corte che “l'attività di acquisizione e di decifrazione di tali dati comunicativi può̀ essere considerata quale attività̀ d'intercettazione, laddove vi sia stata la captazione di un flusso di comunicazioni in atto, quindi in tempo reale, con il rispetto della relativa disciplina processuale prevista dagli artt. 266 e ss. c.p.p., la cui estensione alle intercettazioni dei flussi di comunicazioni relativi a sistemi telematici ovvero intercorrenti tra più sistemi telematici è regolata dall'art. 266-bis c.p.p.». Invece, «nel caso di specie si è in presenza di un'attività̀ di acquisizione ex post di dati risultanti da precedenti, già̀ avvenute e concluse, comunicazioni via chat i cui dati devono essere considerati, secondo la giurisprudenza di questa Corte, aventi la natura di documenti ai sensi dell'art. 234 c.p.p.».

A parte che, semmai, più correttamente, si sarebbero dovuti considerare documenti e dati informatici di cui all'art. 234-bis c.p.p.,  soprattutto la pronuncia ignora il dictum della Corte costituzionale, che, nella sentenza n. 170/2023, ha chiaramente affermato che i messaggi elettronici di testo, come gli S.M.S., o quelli scambiati tramite l'applicazione Whatsapp, anche se già letti dal destinatario e conservati negli smartphone, devono qualificarsi non come documenti, ma come vera e propria “corrispondenza”. In quanto corrispondenza, le chat, se acquisite non in corso di svolgimento, devono rispettare le garanzie previste dall'art. 15 Cost. e le modalità del sequestro ex art. 254 c.p.p., che, disciplinando il sequestro della “corrispondenza” presso coloro che forniscono servizi di telecomunicazioni, attribuisce, però, il potere di limitarne la segretezza al pubblico ministero, anziché al giudice; pertanto, quest'ultima disposizione si pone in contrasto con l'art. 15 Cost. sotto il profilo del mancato rispetto della riserva di giurisdizione, dal momento che la locuzione “autorità giudiziaria” si deve ormai intendere come autorità giurisdizionale.

La riserva di giurisdizione opera anche nell'O.E.I.

La seconda questione riguarda l'utilizzabilità degli atti trasmessi a seguito di attività di cooperazione internazionale e la pronuncia sostiene che l'utilizzazione non è condizionata a un accertamento da parte del giudice italiano concernente la regolarità̀ delle modalità̀ di acquisizione esperite dall'autorità̀ straniera, in quanto vige la presunzione di legittimità̀ dell'attività̀ svolta e spetta al giudice straniero la verifica della correttezza della procedura e l'eventuale risoluzione di ogni questione relativa alle irregolarità̀ lamentate nella fase delle indagini preliminari.

La pronuncia non può essere condivisa laddove ammette l'assenza di giurisdizionalità interna per l'acquisizione delle comunicazioni acquisite su O.E.I. nei processi instaurati nello Stato di emissione, 

Infatti, l'art. 14, comma 7, della direttiva 2014/41 U.E. rinvia alle “norme processuali nazionali”, richiedendo in particolare che «nei procedimenti penali nello Stato di emissione siano rispettati i diritti della difesa e sia garantito un giusto processo nel valutare le prove acquisite».

A livello interno, l'art. 36 d.lgs. n. 108/2017, nel dettare le  disposizioni sulla utilizzabilità degli atti compiuti e delle prove assunte all'estero, non disciplina l'acquisizione in fase di indagini preliminari, come accade nelle fattispecie in esame, ma soltanto per il dibattimento, prescrivendo di «raccogliere nel fascicolo di cui all'art. 431 c.p.p.: a) i documenti acquisiti all'estero mediante ordine di indagine e i verbali degli atti non ripetibili assunti con le stesse modalità; b) i verbali degli atti, diversi da quelli previsti  dalla  lettera a), assunti all'estero a seguito di ordine di  indagine  ai  quali i difensori sono stati posti in grado di assistere e di  esercitare  le facoltà loro consentite dalla legge italiana». Il menzionato art. 36 risulta comunque inappagante perché si limita a dichiarare genericamente l'utilizzabilità dei verbali degli atti non ripetibili assunti all'estero mediante O.E.I., trascurando di disciplinare le intercettazioni che sono un particolare atto irripetibile che, a differenza degli altri, prevede l'esercizio ex post del diritto di difesa, attraverso il deposito e la selezione in contraddittorio delle conversazioni rilevanti e utilizzabili.

Anche per gli atti già autonomamente compiuti dall'autorità giudiziaria straniera, l'art. 78 disp. att. c.p.p. rinvia all'art. 238 c.p.p. che richiede il rispetto delle modalità di assunzione delle prove nei dibattimenti italiani (artt. 270 e 254 c.p.p.) ma che non operano nella fase delle indagini preliminari, come interessa nelle fattispecie sottoposte alla suprema Corte.  

Sicuramente il principio di proporzionalità impone che, anche ai fini dell'utilizzazione e della valutazione delle prove raccolte con l'O.E.I., i diritti fondamentali devono essere rispettati perlomeno nel loro nucleo fondamentale, per cui le comunicazioni criptate raccolte all'estero tramite l'O.E.I., anche se assunte nel pieno rispetto della lex loci, non possono essere utilizzate se il loro impiego determina un contrasto con i “principi fondamentali dell'ordinamento giuridico italiano”, in primis l'equo processo e quindi la garanzia giurisdizionale, il contraddittorio sulla prova e il diritto di difesa.

Ma ancor più il principio di equivalenza provoca l'inutilizzabilità in Italia della prova raccolta con l'O.E.I. nei casi in cui lo Stato di esecuzione sia incorso in violazioni di legge tali da originare un divieto probatorio in un caso interno analogo, come nella fattispecie di acquisizione di corrispondenza in violazione della riserva di giurisdizione.

In conclusione

In attesa della pronuncia delle Sezioni unite, non è un buon segno da parte della Suprema Corte né il disconoscimento del carattere comunicativo delle chat, nè del necessario intervento del giudice per la loro acquisizione.

Si tratta, infatti, di una giurisprudenza che mostra un atteggiamento fideistico verso le risultanze investigative di un altro Stato dell'Unione europea, rinunciando a conoscerne le modalità di acquisizione, di decriptazione e di conservazione, e quindi a verificare il rispetto dell'“equo processo” e dei diritti fondamentali, in nome di una giustizia efficiente ad ogni costo. Ma i valori dell'equo processo e dei diritti della persona non si barattano per nessuna ragione al mondo.

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