Requisiti minimi dell’offerta tecnica: se rendono l’oggetto della gara impossibile o illecito sono clausole escludenti, soggette ad autonoma e immediata impugnazione

21 Febbraio 2024

Le clausole del bando di gara che, specificando a pena di esclusione i requisiti minimi di un prodotto, rendano l'oggetto dell'affidamento impossibile o illecito, in quanto il prodotto in questione non sia reperibile sul mercato, devono essere considerate come escludenti e suscettibili di immediata e autonoma impugnativa a pena di inammissibilità del successivo ricorso proposto avverso il provvedimento di esclusione.

La società ricorrente aveva impugnato la propria esclusione da una procedura evidenziale tesa all'affidamento di servizi di ritiro, trasporto e smaltimento di rifiuti, unitamente alle clausole del capitolato di gara in base alle quali era stata disposta l'esclusione. La lex specialis, infatti, specificava, con riguardo all'offerta tecnica, le caratteristiche dei contenitori dei rifiuti sanitari quali requisiti minimi da rispettare a pena di esclusione.

Il Collegio ha dichiarato l'inammissibilità del ricorso, giacché esso avrebbe dovuto essere tempestivamente esperito direttamente avverso il bando di gara e il relativo capitolato, nel termine decadenziale decorrente a partire dalla scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione. In tal senso, la pronuncia rileva che la ricorrente si doleva della radicale inesistenza del bene richiesto dalla S.A. ovvero della sua illiceità, affermandone la non reperibilità sul mercato ovvero, anche in caso di reperibilità, l'assenza di omologazione ai sensi della normativa ADR. Di talché, le clausole (tardivamente) impugnate sono state considerate come escludenti e dunque suscettibili di autonoma e immediata impugnazione.

A supporto di tale ricostruzione, è citata una recente pronuncia del Consiglio di Stato (Cons. Stato, sez. III, 5 febbraio 2024, n. 1146) che, richiamando i principi di diritto già enunciati in precedenti sentenze (su tutte, Ad. Plen. n. 4/2018), ha compendiato le ipotesi di clausole escludenti suscettibili di immediata impugnazione, tra le quali risulta particolarmente rilevante, nel caso di specie, la previsione di «regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (così l'Adunanza plenaria n. 3 del 2001)».