Minore nato in Italia da due donne: la corte d’appello di Milano accoglie il reclamo della procura e ordina la cancellazione della madre intenzionale dall’atto di nascita

Massima

È ammessa la rettifica dell’atto di nascita, relativo ad un minore nato da fecondazione eterologa all’estero e recante l’indicazione di due mamme, mediante l’eliminazione del nome della madre non legata al minore da un vincolo biologico, stante la necessaria corrispondenza tra la situazione di fatto reale e quella risultante dagli atti dello stato civile.

Il caso

I tre decreti oggetto del presente commento riguardano fattispecie del tutto analoghe. Infatti, i casi analizzati riguardano tutti tre diverse coppie di donne che hanno deciso di intraprendere un percorso di fecondazione assistita con donazione di gameti (cd. “eterologa”) in Spagna, a seguito del quale sono nati, in Italia, tre minori, registrati, alla nascita, presso il Comune di Milano come figli della sola partoriente e, successivamente, previo consenso di quest'ultima, riconosciuti anche dalla madre non partoriente, con successiva annotazione di tale riconoscimento a margine dell'atto di nascita.

A seguito di tale riconoscimento, il Procuratore della Repubblica ha proposto ricorso ex art 95, d.P.R. 396/2000 chiedendo l'annullamento dell'atto di riconoscimento e la conseguente annotazione della doppia maternità, ricorso dichiarato inammissibile dal Tribunale di Milano.

Avverso tale provvedimento, la Procura della Repubblica ha proposto reclamo dinanzi alla Corte d'Appello di Milano che lo ha accolto e ha così ordinato la rettifica dell'atto di nascita mediante cancellazione e/o rimozione a mezzo annotazione, dell'iscrizione contenente il riconoscimento del minore da parte della madre non partoriente.

La questione

La Corte d’Appello è stata chiamata a pronunciarsi sulla legittimità dei decreti con cui il Tribunale di Milano ha confermato la decisione dell’Ufficiale di Stato Civile di accogliere la richiesta di riconoscimento del minore da parte della madre non partoriente e, quindi, non legata allo stesso da un vincolo biologico, con successiva annotazione della stessa sull’atto di nascita.

Dopo aver rilevato l’idoneità dello strumento giuridico del ricorso ex art. 95, DPR 396/2000, la Corte di secondo grado si è soffermata sul merito della vicenda inerente al riconoscimento dello status e all’attribuzione del rapporto di filiazione nei confronti dei tre minori nati sul territorio italiano.

Stante la necessità di applicare esclusivamente la normativa italiana, la Corte si è poi soffermata sul diritto di due donne di avere in Italia un figlio tramite l’accesso alle tecniche di (PMA) Procreazione Medicalmente Assistita e i giudici di appello hanno, in particolare, rilevato come non sia possibile, anche a seguito degli ultimi arresti sia della giurisprudenza di merito, sia di legittimità, invocare un’interpretazione estensiva delle norme della legge 40 e, quindi, favorevole al riconoscimento del diritto di accesso per due donne alla PMA ovvero del diritto alla genitorialità della madre “non biologica” da far valere tramite l’atto di riconoscimento, al momento della formazione dell’atto di nascita.

La Corte milanese ha, dunque, ordinato, in tutte e tre le fattispecie, la rettifica dell’atto di nascita, mediante eliminazione del nome della madre non biologica.

Le soluzioni giuridiche

I giudici di secondo grado si sono, innanzitutto, soffermati sulla correttezza dello strumento giuridico utilizzato dalla Procura della Repubblica e cioè il ricorso ex art. 95 d.P.R. 396/2000, giacché trattasi di un procedimento finalizzato a eliminare una difformità tra la situazione di fatto, qual è o dovrebbe essere nella realtà secondo la previsione di legge, e quella che risulta dall'atto dello stato civile, che viene così rettificato. Tra l'altro, è un giudizio – precisa la Corte d'Appello – non strettamente “limitato alla correzione degli errori materiali che siano commessi nella formazione degli atti di stato civile”, ma riguarda la tenuta dei registri dello stato civile in senso ampio e, dunque, potrebbe ricomprendere anche le fattispecie di cui si tratta.

Nel caso specifico, l'attribuzione del rapporto di filiazione a due madri invece che a una donna e un uomo finisce per rappresentare una difformità prodotta arbitrariamente dall'Ufficiale dello Stato Civile.

Passando, poi, al merito della questione, la Corte milanese osserva come tutte le fattispecie in esame vertano sul riconoscimento del rapporto genitoriale tra i minori e le rispettive madri “intenzionali” agli stessi non legate da un vincolo biologico e rileva come la connessione con il diritto italiano sia essenziale sia perché da un lato le coppie hanno richiesto la formazione dell'atto di nascita in Italia, sia perché i figli anche se concepiti all'estero, sono nati in Italia da madri italiane e sono, quindi, in possesso della cittadinanza italiana.

È facile, quindi, che si crei un corto circuito quando vi è la necessità di dichiarare la nascita del bambino considerato che le disposizioni vigenti nel nostro ordinamento pongono limiti e preclusioni all'attività dell'ufficiale dello stato civile e non consentono la formazione di atti diversi dai modelli previsti.

Non solo.

La Corte d'Appello ha analizzato la possibilità di riconoscere la genitorialità omosessuale femminile, soffermandosi sul diritto di due donne di accedere, in Italia, ai percorsi di fecondazione assistita con donazione di gameti richiamando alcune delle pronunce della giurisprudenza europea, nonché nazionale (di merito e di legittimità) sul punto.

Nello specifico, i giudici milanesi hanno richiamato la sentenza con cui la Corte EDU si è pronunciata sul caso Gas e Dubois c. Francia, escludendo che si possa ravvisare una discriminazione nelle disposizioni della legge 40/2004, nella parte in cui attribuisce alla PMA finalità esclusivamente terapeutiche indirizzate alle coppie eterosessuali, considerato, tra l'altro, che gli Stati godono di un ampio margine di apprezzamento in tale materie.

Non solo.

La Corte di appello ha, altresì, richiamato alcune sentenze della Corte Costituzionale (Corte Cost. 221/2019; Corte Cost. 32/2021; Corte Cost. 162/2014) dalle quali si evince che ammettere una lettura estensiva della legge 40/2004, finalizzata a permettere alle coppie di donne l'accesso alla PMA, finirebbe per entrare in conflitto con gli artt. 4 e 5 della legge stessa che se da un lato consentono l'accesso a tali tecniche solo quando sia accertata l'impossibilità di rimuovere altrimenti le cause impeditive della procreazione o nei casi di sterilità o infertilità inspiegate ma documentate da atto medico, dall'altro lo limitano alle coppie di sesso diverso che rispettano determinati requisiti. Del resto, è la stessa legge 40/2004 a sanzionare chiunque applichi tecniche di PMA eterologa al di fuori dei casi consentiti per legge.

I giudici di secondo grado si sono, infine, soffermati sull'effettivo pregiudizio che deriverebbe al minore dal mancato riconoscimento del suo rapporto con la madre d'intenzione, nonché sugli strumenti giuridici applicabili per tutelarlo, considerando che come già rilevato sia dalla Corte Costituzionale (Corte cost. 33/2021), sia dalla Cassazione (Cass. 23321/2021) è fondamentale, invece di accordare prevalenza assoluta all'interesse del minore, effettuare un bilanciamento tra lo stesso e gli altri interessi in gioco; tra l'altro è al legislatore, e non al giudice, osserva la Corte d'Appello, che spetta il compito di individuare gli strumenti giuridici più opportuni per realizzare l'interesse dei bambini, strumenti che ad oggi sono identificabili, come più volte indicato dalla giurisprudenza, anche europea, con l'adozione in casi particolari, ex art. 44, comma 1, lett. d), della l. 184/1983 che, a dire di questa Corte, permetterebbe al minore di poter godere anche della tutela del suo diritto a conoscere le proprie origini biologiche.

Osservazioni

Le pronunce della Corte d’Appello milanese si pongono nel trend giurisprudenziale che ammette che la rettifica di un atto di nascita possa avvenire per mezzo del ricorso all’art. 95 d.P.R. 396/2000 e, soprattutto, che non si possa forzare la redazione di atti dello stato civile, laddove non ci siano disposizioni normative che consentano di discostarsi dalle formule ordinariamente usate dall’ufficiale di stato civile.

Sul punto, infatti, i giudici milanesi, osservano come non si possa applicare un’interpretazione estensiva della legge 40/2004 che al fine di tutelare l’interesse del minore possa legittimare il riconoscimento automatico della genitorialità anche alla madre “intenzionale” non biologica, nel caso in cui la coppia di donna abbia intrapreso un percorso di PMA con donazione di gameti all’estero.

La corte, pertanto, invoca la necessità che sia il legislatore italiano ad elaborare una disciplina specifica con cui regolamentare, punto per punto, il riconoscimento del rapporto di filiazione tra la madre non partoriente e il minore, nato nell’ambito di una coppia omo affettiva, disciplina che possa ricomprendere, altresì, il tema dell’accesso alle origini biologiche, che nei casi di fecondazione assistita cd. “eterologa” merita particolare attenzione, considerata la necessità che il minore potrebbe avere di accedere ai dati del donatore dei gameti che ha contribuito al suo concepimento.

Da tale mancanza si desume l’importante lacuna normativa ancora esistente nel nostro ordinamento, che si cerca di colmare tramite l’utilizzo dello strumento dell’adozione in casi particolari, ex art. 44, comma 1, lett. d), l. 184/1983 che non è stato disegnato per le fattispecie in cui vi era la necessità di riconoscere il legame di filiazione tra il minore nato all’estero a seguito di un percorso di PMA, da genitori single o dello stesso sesso (il cui accesso ai percorsi di PMA in Italia non è consentito), ma è stato negli anni adattato a fattispecie simili e ciò ha comportato inevitabili “buchi” nella disciplina di cui oggi i minori pagano purtroppo le conseguenze.