Le ultime novità in tema di ascolto del minore

Il quadro normativo

L'art. 315-bis, comma 3, c.c. sancisce il diritto del minore ad essere ascoltato in tutte le questioni e le procedure che sono destinate ad incidere sulla propria dimensione individuale e personale.

Pertanto, il minore dovrà essere sentito in tutti i procedimenti in cui si debba disporre del suo affidamento (Cass., sez. I, n. 7262/2022), collocamento (Cass., sez. I, n. 1474/2021), cambio di residenza, istruzione ed educazione in genere, scelte relative alla salute, ma anche in quelli di revisione di accordi o provvedimenti già resi nei quali i suoi interessi siano specificamente coinvolti. Dovrà essere sentito, altresì, nei procedimenti in cui si discute della decadenza o della limitazione della responsabilità genitoriale (Cass., sez. I, n. 27346/2022 e Cass., sez. I, n. 16569/2021).

Il diritto del minore di essere ascoltato – sancito, dapprima con l'art. 155-sexies c.c., introdotto con la l. n. 54/2006, e di seguito con gli artt. 315-bis, 336-bis e 337-octies c.c., inseriti dal d.lgs. n. 154/2013 –, quale caposaldo processuale del rito familiare, è attualmente disciplinato dagli artt. 473-bis.4 – 473-bis.6 c.p.c., così come introdotti dal d.lgs. n. 149/2022 (c.d. Riforma Cartabia) che ha operato una sistematizzazione delle norme che regolavano l'audizione del minore.

Le fonti sovranazionali

Il diritto del minore ad essere ascoltato in ogni procedimento che lo vede direttamente coinvolto trova riscontro anche nelle fonti sovranazionali.

Sul punto si vedano, in particolare:

1. l'art. 12 Convenzione di New York del 20 novembre 1989 sui diritti del fanciullo – ratificata con l. n. 176/1991 – che impone agli Stati parti della Convenzione di garantire al minore capace di discernimento il diritto di esprimere liberamente la propria opinione su ogni questione che lo interessa, attribuendo rilevanza alle opinioni espresse dal minore, dovendo essere le stesse debitamente prese in considerazione avuto riguardo alla sua età ed al suo grado di maturità;
2. gli artt. 3 e 6 Convenzione di Strasburgo sull'esercizio dei diritti del Fanciullo del 25 gennaio 1996 – ratificata in Italia con la l. n. 77/2003 – che riconoscono al fanciullo, che è considerato dal diritto interno come avente un discernimento sufficiente, il diritto di essere consultato ed esprimere la propria opinione;
3. l'art. 4 Convenzione sulla Protezione dei Minori e sulla Cooperazione in materia di adozione internazionale siglata all'Aja il 29 maggio 1993 che dispone che l'adozione possa aver luogo soltanto se i desideri e le opinioni del minore siano state prese in considerazione e se il consenso del minore all'adozione, quando richiesto, è stato prestato liberamente e spontaneamente;
4. l'art. 24, comma 1, Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea firmata il 18 dicembre del 2000 a Nizza, rubricato Diritti del bambino, che riconosce al minore il diritto di esprimere liberamente la propria opinione, dovendo poi questa essere presa in considerazione sulle questioni che lo riguardano in funzione dell'età e della maturità dello stesso;

l'art. 21 il Regolamento (UE) 2019/1111 del Consiglio del 25 giugno 2019 relativo alla competenza, al riconoscimento e all'esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di responsabilità genitoriale, e alla sottrazione internazionale di minori, che prevede che nell'esercitare la competenza in materia di responsabilità genitoriale, le autorità giurisdizionali degli Stati membri danno al minore capace di discernimento, conformemente al diritto e alle procedure nazionali, la possibilità concreta ed effettiva di esprimere la propria opinione – direttamente o tramite un rappresentante o un organismo appropriato – e che l'Autorità giurisdizionale deve tenere in debito conto dell'opinione del minore in funzione della sua età e del suo grado di maturità.

La disciplina dell'ascolto

Con riferimento alla disciplina dell'ascolto del minore, si deve osservare che l'art. 473-bis.4, comma 1, c.p.c. – rubricato Ascolto del minore – prescrive che il minore che ha compiuto gli anni dodici e anche di età inferiore ove capace di discernimento è ascoltato dal giudice nei procedimenti nei quali devono essere adottati provvedimenti che lo riguardano. Le opinioni del minore devono essere tenute in considerazione avuto riguardo alla sua età e al suo grado di maturità.

Sul punto, occorre ricordare che l'Autorità Giudiziaria procedente non deve acriticamente prostrarsi ai desiderata espressi dal minore, ma dovrà valutarne criticamente l'apporto e potrà anche disattendere la volontà del minore (cfr. Cass., sez. I, n. 10776/2019 e Cass., sez. I, n. 12957/2018) «alla stregua di una motivazione rigorosa e pertinente, che ne evidenzi la contrarietà all'interesse del minore, in quanto resta centrale la valorizzazione sostanziale del suo punto di vista, ai fini della decisione che lo concerne» (Costabile, 418).

a) la capacità di discernimento

L'art. 473-bis.4, comma 1, c.p.c. chiarisce che, laddove il minore non abbia raggiunto i dodici anni, spetterà all'Autorità Giudiziaria procedente valutare se sussiste la capacità di discernimento.

«La capacità discernimento è stata variamente interpretata in dottrina e giurisprudenza, ma è tendenzialmente ricollegata all'acquisizione di competenze intellettuali e concettuali che aiutino il minore a riconoscere e valutare razionalmente i dati provenienti al di fuori della propria dimensione personale. La stessa è dunque considerata sussistente in tutte le ipotesi in cui il minore sia in grado di cogliere dati, informazioni e stimoli provenienti dall'esterno, riguardanti la propria sfera esistenziale ed elaborarli secondo il proprio personale sentire, formandosi un proprio convincimento riguardo ad essi, le sue esigenze e i suoi bisogni» (DANOVI, 993).

b) il mancato ascolto del minore

L'autorità Giudiziaria procedente, ai sensi e per gli effetti di quanto prescrive l'art. 473-bis.4, comma 2, c.p.c., potrà non procedere all'ascolto dandone atto con provvedimento motivato nel caso in cui: a) l'ascolto si palesi in contrasto con l'interesse del minore; b) l'ascolto sia manifestamente superfluo; c) in caso di impossibilità fisica o psichica del minore; d) se il minore manifesta la volontà di non essere ascoltato. 

In giurisprudenza si è evidenziato che il mancato ascolto del minore integra violazione del principio del contraddittorio e dei diritti del primo quando non sia sorretto da una espressa motivazione sulla assenza di discernimento, tale da giustificarne la omissione (cfr., da ultimo, Cass., sez. I, n. 7262/2022, secondo cui «i minori, nei procedimenti giudiziari che li riguardano – nella specie affidamento dei minori nell'ambito di un giudizio di separazione personale dei coniugi –, sono parti sostanziali, in quanto portatori di interessi comunque diversi, quando non contrapposti, rispetto ai loro genitori. La tutela del minore, in questi giudizi si realizza, pertanto, mediante la previsione di ascolto il cui mancato adempimento integra violazione del principio del contraddittorio e dei diritti del primo quando non sia sorretto da una espressa motivazione sulla assenza di discernimento, tale da giustificarne la omissione»; Cass., sez. I, n. 9691/2022 e Cass., sez. I, n. 16410/2020, ove si legge che «l'audizione del minore può essere omessa solo nel caso in cui sussistano particolari ragioni, legate al suo grado di maturità e da indicare in sentenza in modo puntuale e specifico, che la sconsigliano»).

In particolare, la Corte di Cassazione ha chiarito che l'onere di motivazione sul mancato ascolto dovrà essere direttamente proporzionale al grado di discernimento attribuito al minore con la conseguenza che laddove si sia in presenza di c.d. “giovani adulti”, e quindi di soggetti certamente in grado di valutare le proprie esigenze esistenziali ed affettive, dovranno essere adeguatamente e puntualmente esplicate le ragioni in base alle quali il desiderio di maggiori spazi nel rapporto con uno dei genitori e dell'intensificazione dei rapporti con il nuovo nucleo familiare dallo stesso costituito non siano coincidenti con la decisione definitiva (Cass., sez. I, n. 7773/2012, secondo la quale «si impone, tuttavia, un onere di motivazione la cui entità deve ritenersi direttamente proporzionale al grado di discernimento attribuito al figlio»).

c) l'accordo dei genitori

Da ultimo, l'art. 473-bis.4, comma 3, c.p.c., prevede che nei procedimenti in cui si prende atto di un accordo dei genitori relativo alle condizioni di affidamento dei figli, il giudice procede all'ascolto soltanto se necessario. 

Modalità dell'ascolto: le novità

L'art. 473-bis.5 c.p.c.disciplina le modalità con le quali è possibile ascoltare il minore.

In particolare, l'ascolto è condotto dal Giudice, il quale può farsi assistere da esperti e altri ausiliari (art. 473-bis.5 c.p.c., comma 1 primo periodo, c.p.c.). Pertanto, alla luce della disposizione normativa, l'Autorità Giudiziaria procedente potrà condurre in prima persona l'ascolto (c.d. ascolto diretto), ascoltare il minore con l'assistenza di un ausiliario o esperto in psicologia o psichiatria infantile (c.d. ascolto assistito); mentre non potrà delegare l'audizione a soggetti terzi (cd. ascolto indiretto) quali gli operatori dei servizi sociali, il consulente tecnico di ufficio.

Il Giudice dovrà ascoltare ciascun minore separatamente nel caso in cui il procedimento veda coinvolti più soggetti infradiciottenni (cfr. art. 473-bis.5, comma 1, secondo periodo, c.p.c.).

L'ascolto deve avvenire in udienza che, ai sensi di quanto dispone l'art. 473-bis.5, comma 2, c.p.c., dovrà essere fissata in orari compatibili con gli impegni scolastici del minore, ove possibile in locali idonei e adeguati alla sua età, anche in luoghi diversi dalle aule del Tribunale.

L'ascolto è preceduto da un'attività preliminare: l'art. 473-bis.5, comma 3, c.p.c. prescrive, infatti, che il Giudice procedente debba indicare i temi oggetto dell'adempimento ai genitori, agli esercenti la responsabilità genitoriale, ai rispettivi difensori e al curatore speciale, i quali possono proporre argomenti e temi di approfondimento e, su autorizzazione del giudice, partecipare all'ascolto.

Sul punto, occorre richiamare anche l'art. 152-quater disp. att. c.p.c. in forza del quale quando la salvaguardia del minore è assicurata con idonei mezzi tecnici, quali l'uso di un vetro specchio unitamente ad impianto citofonico, i difensori delle parti, il curatore speciale del minore, se già nominato, ed il pubblico ministero possono seguire l'ascolto del minore, in luogo diverso da quello in cui egli si trova, senza chiedere l'autorizzazione del giudice prevista dall'articolo 473-bis.5, comma 3, c.p.c.

              L'art. 473-bis.5, comma 4, c.p.c. precisa che il Giudice, tenuto conto dell'età e del grado di maturità del minore, lo informa della natura del procedimento e degli effetti dell'ascolto, e procede all'adempimento con modalità che ne garantiscono la serenità e la riservatezza.

Dell'ascolto del minore è effettuata registrazione audiovisiva. Se per motivi tecnici non è possibile procedere alla registrazione, il processo verbale descrive dettagliatamente il contegno del minore (cfr. art. 473-bis.5, comma 5, c.p.c.). Tale previsione necessita di un successivo decreto ministeriale che dovrà dotare gli uffici degli strumenti tecnologici necessari alla videoregistrazione ed impartire le necessarie disposizioni per la conservazione della videoregistrazione ed il suo inserimento nel fascicolo telematico (cfr. art. 152-quinquies disp. att. c.p.c.).

Sul punto è intervenuto il Ministero della Giustizia – Dipartimento per la transizione digitale della giustizia, l'analisi statistica e le politiche di coesione, con il provvedimento 7 dicembre 2023.

In particolare, l'art. 2 del provvedimento ministeriale – rubricato Regole tecniche per la registrazione audiovisiva dell'ascolto del minore – distingue due differenti ipotesi: l'ascolto effettuato all'interno di un Ufficio giudiziario (cfr. art. 2, comma 1 e 2) e l'ascolto effettuato in un luogo diverso dall'Ufficio giudiziario (cfr. art. 2, comma 3 e 5).

Nel primo caso, si prevede che l'ascolto debba avvenire in apposite aule o stanze di ascolto attrezzate (comma 1) e la registrazione dell'ascolto è effettuata tramite l'applicativo Microsoft Teams (TEAMS).

Laddove, invece, l'ascolto del minore è disposto in un luogo situato all'esterno dell'Ufficio giudiziario, si utilizzano due computer dotati di sistemi audio e video e dell'applicativo TEAMS (comma 3). I computer – entrambi dotati di connessione dati (comma 5) – sono utilizzati nell'ambito dell'ascolto del minore, uno per la videoregistrazione della persona del minore e l'altro per la videoregistrazione delle persone del magistrato e del cancelliere (comma 4). Nonostante la presenza di due differenti terminali, la videoregistrazione sarà comunque unica ed avrà ad oggetto la videochiamata effettuata a mezzo dei due computer.

Infine, l'art. 2, comma 6, del provvedimento ministeriale individuale le modalità operative della videoregistrazione: a) il cancelliere fissa la riunione sull'applicativo TEAMS per il giorno e per l'ora fissati dal giudice per l'ascolto del minore; b) nel giorno fissato il cancelliere avvia la riunione sull'applicativo TEAMS, insieme alla relativa registrazione, che avviene nei luoghi scelti per l'incombente; c) completata la sessione di ascolto del minore, il cancelliere scarica il file di videoregistrazione, in formato mp4, prodotto dall'applicativo TEAMS; d) il cancelliere accede quindi ai registri del sistema civile e, tramite evento dedicato, inserisce il file nel relativo fascicolo informatico, per la sua conservazione e consultazione

Il rifiuto del minore ad incontrare il genitore

L’art. 473-bis.6, comma 1, c.p.c. prevede che quando il minore rifiuta di incontrare uno o entrambi i genitori, il giudice procede personalmente all’ascolto senza ritardo, assume sommarie informazioni sulle cause del rifiuto e può disporre l’abbreviazione dei termini processuali. Allo stesso modo il giudice procede quando sono allegate o segnalate condotte di un genitore tali da ostacolare il mantenimento di un rapporto equilibrato e continuativo tra il minore e l’altro genitore o la conservazione di rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale (cfr. art. 473-bis.6, comma 2, c.p.c.).

In tali situazioni giudicate critiche dal Legislatore, l’ascolto appare strumento primario ed indispensabile al fine di raccogliere le opinioni del minore e sondare le ragioni del rifiuto ad incontrare uno dei genitori e, in tal modo, comprendere quali debbano essere gli interventi di sostegno e di intervento da porre in essere al fine di salvaguardare il diritto alla bigenitorialità e l’interesse del minore, tenendo, però, in considerazione che la bigenitorialità non può essere considerata coercibile (cfr. Cass., sez. I, n. 11170/2019, secondo la quale la natura incoercibile dei rapporti affettivi implica che non si può obbligare il minore a frequentare il genitore, se lo stesso dimostra una chiara avversione ad avere con il genitore un rapporto continuativo).

Gli effetti dell'ascolto

La violazione dell'art. 473-bis.4 c.p.c. determina una violazione del principio del contraddittorio e, conseguentemente, integra una nullità assoluta rilevabile, anche ex officio, in ogni stato e grado del procedimento (cfr., da ultimo, Cass., sez. I, n. 2001/2023; Cass., sez. I, n. 16071/2022 e Cass., sez. I, n. 1474/2021).

Occorre precisare che l'audizione del minore non costituisce un mezzo di prova – destinato, quindi, a suffragare le allegazioni dell'una o dell'altra parte – bensì uno strumento di tutela del minore stesso, finalizzato a far acquisire al giudice elementi utili ai fini della realizzazione del suo interesse (cfr. Cass., sez. I, n. 12018/2019; Cass. , sez. I, n. 6129/2015 ove si legge che «l'ascolto del minore di almeno dodici anni, e anche di età minore ove capace di discernimento, costituisce una modalità, tra le più rilevanti, di riconoscimento del suo diritto fondamentale ad essere informato e ad esprimere le proprie opinioni nei procedimenti che lo riguardano, nonché elemento di primaria importanza nella valutazione del suo interesse»), anche se le sue dichiarazioni non vincolano il giudice nell'adozione dei provvedimenti nel superiore interesse del minore. Infatti, resta ferma la possibilità per il giudice di disattendere le dichiarazioni di volontà che emergono dall'ascolto mediante una rigorosa motivazione (cfr., da ultimo, Cass., sez. I, n. 10776/2019, ove si legge che «il giudice non è tenuto a recepire, nei suoi provvedimenti, le dichiarazioni di volontà che emergono dall'ascolto del minore, così come non è tenuto a recepire le conclusioni dell'indagine peritale. Tuttavia, qualora il giudice intenda disattendere tali dichiarazioni e tali conclusioni ha l'obbligo di motivare la sua decisione con particolare rigore e pertinenza» e Cass., sez. I, n. 12957/2018).

Inoltre, si deve notare che il mancato ascolto del minore si riverbera anche sulla possibilità di circolazione delle decisioni in materia di responsabilità genitoriale nell'ambito dell'Unione Europea. Infatti, l'art. 39, § 2, Reg. (UE) 2019/1111, relativo alla competenza, al riconoscimento e all'esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di responsabilità genitoriale, e alla sottrazione internazionale di minori, prevede che il riconoscimento di una decisione in materia di responsabilità genitoriale può essere negato qualora sia stata resa senza aver dato al minore capace di discernimento una possibilità di esprimere la propria opinione, salvo se: a) il procedimento riguardava esclusivamente i beni del minore e se non era necessario dare tale possibilità in considerazione della questione oggetto del procedimento; o b) sussistevano seri motivi in considerazione, in particolare, dell'urgenza del caso.

La negoziazione assistita

L'art. 6 d.l. n. 132/2014, conv. con mod. dalla l. n. 162/2014, non prevede che il minore coinvolto nella procedura di negoziazione assistita debba essere ascoltato, nonostante il diritto del figlio minore ad essere ascoltato in tutte le questioni e le procedure che lo riguardano (cfr. art. 315-bis c.c. ed art. 473-bis.4 c.p.c.).

La lacuna normativa dell'art. 6 d.l. n. 132/2014, conv. con mod. dalla l. n. 162/2014, in relazione all'ascolto del minore deve essere colmata in via interpretativa attraverso l'individuazione di un momento dell'iter procedurale della negoziazione assistita in cui procedere all'ascolto del minore.

Il minore non potrà essere ascoltato durante la fase di negoziazione assistita dagli Avvocati delle parti coinvolte, anche considerando che l'art. 56, comma 2, del Codice deontologico forense impone – pena l'applicazione della sanzione disciplinare della sospensione dall'esercizio dell'attività professionale da sei mesi ad un anno – all'Avvocato del genitore, nelle controversie in materia familiare o minorile, di astenersi da ogni forma di colloquio e contatto con i figli minori sulle circostanze oggetto delle stesse. Pertanto, l'Avvocato non può procedere all'ascolto nel minore.

Discutibile la posizione di chi sostiene che l'ostacolo rappresentato dall'art. 56 Codice deontologico forense «potrebbe essere superato attraverso una modifica della norma deontologica ovvero attraverso una lettura della norma deontologica “piegata” alla ratio della negoziazione assistita: andando oltre l'accertamento di torti e ragioni, infatti, l'avvocato è chiamato a gestire la crisi coniugale in una logica esclusivamente compositiva al fine di creare l'assetto più conveniente nell'interesse di tutti i soggetti coinvolti nella crisi familiare, ivi compresi i figli. Nella logica di un percorso condiviso volto alla ricerca di un accordo, pertanto, potrebbe essere utile – con tutte le cautele del caso e quando non sia manifestamente superfluo – tenere in debito conto anche dell'opinione del minore all'interno del tavolo negoziale» (Romeo, 1303).

              Il figlio minore non potrà essere ascoltato neppure dal Pubblico Ministero.

Infatti, il Pubblico Ministero, qualora ritenga necessario ascoltare il minore, dovrà trasmettere l'accordo al Presidente del Tribunale perché vi provveda. Pertanto, l'ascolto del minore risulta adempimento riservato al Presidente del Tribunale e possibile solo nella fase (eventuale) giurisdizionale della negoziazione assistita in materia familiare.

Tale opzione interpretativa ha trovato conferma successivamente all'entrata in vigore del d.lgs. n. 149/2022.

Infatti, l'art. 6, comma 2, d.l. n. 132/2014, conv. con mod. dalla l. n. 162/2014, nella formulazione attualmente vigente, prevede che il Procuratore della Repubblica debba trasmettere l'accordo al Presidente del Tribunale, non solo quando lo ritenga non rispondente al best interest of the child, ma anche quando ritenga opportuno procedere all'ascolto del minore. Il Presidente del Tribunale non risulta vincolato alla valutazione del Pubblico Ministero e, di conseguenza, se riterrà di procedere all'ascolto dovrà farlo nel rispetto di quanto previsto dagli artt. 473-bis.4 e 473-bis.5 c.p.c., ma, laddove ritenga l'ascolto contrastante con l'interesse del minore o manifestamente superfluo, dovrà, invece, procedere e provvedere senza disporre l'ascolto del minore, pur avendo l'obbligo di motivare puntualmente le ragioni che lo hanno indotto a non ascoltare il figlio minorenne.

Riferimenti

Per l’approfondimento dei temi trattati si suggeriscono i seguenti testi:

Arceri, Il minore nel nuovo processo familiare: le regole sull’ascolto e la rappresentanza, in Fam. e dir., 2022, 380 ss.;

Bertoli, L’ascolto della persona di età minore, in AA.VV., La riforma del processo e del giudice per le persone, per i minorenni e per le famiglie. Il decreto legislativo 10 ottobre 2022, n. 149, a cura di Cecchella, Torino, 2023, 259 ss.;

Costabile, Il nuovo rito unitario, in AA.VV., Commentario sistematico al nuovo processo civile, a cura di Masoni, Milano, 2023, 416 ss.;

Danovi, Ascolto del minore, capacità di discernimento e obbligo di motivazione (tra presente e futuro), in Fam. e dir., 2022, 993 ss.;

Gatto, L’ascolto del minore, in AA.VV., La riforma del diritto di famiglia: il nuovo processo, a cura di Giordano e Simeone, Milano, 2023, 103 ss.;

Romeo, La negoziazione assistita familiare riformata: le novità in vigore dal 22 giugno 2023, in Nuove leggi civ. comm., 2023, 1303 ss.;

Russo, La partecipazione del minore al processo nella riforma del rito civile, in Fam. e dir., 2022, 643 ss.;

Tommaseo, Una giurisprudenza evolutiva in tema di decisorietà e di audizione dell’infradodicenne, in Fam. e dir., 2023, 550 ss.