La rilevanza dell'elemento oggettivo nel riparto di giurisdizione in materia di risarcimento danni (situazione giuridica, materia, domanda, natura dell'attività esercitata dalla P.A.)
Secondo la più recente impostazione, poiché la giurisdizione va determinata sulla base della domanda, non rilevando a questo fine la prospettazione compiuta dalla parte ma il petitum sostanziale, che deve essere identificato in funzione della causa petendi (Cass., sez. un., 14 aprile 2023, n.10063), se la controversia viene introdotta dal privato al fine di conseguire il risarcimento del danno derivante dall'omesso esercizio di un potere, la giurisdizione è devoluta al giudice amministrativo poiché rispetto all'esercizio di tale potere la posizione soggettiva vantata dal privato assume la natura di interesse legittimo.
Se la controversia viene introdotta per chiedere il risarcimento nei confronti dellaP.A. per i danni derivanti da comportamenti colposi che non si siano tradotti nell'adozione di atti autoritativi dell'amministrazione, essa sarà da ascrivere alla giurisdizione del giudice ordinario.
Ai fini del riparto di giurisdizione in materia di risarcimento dei danni imputati alla p.a. rilevano, pertanto, l'oggetto della domanda, la sua ragione giustificatrice e, da un punto di vista sostanziale, la natura giuridica della situazione lesa nonché la qualificazione (in termini di esercizio del potere o di mero comportamento) dell'attività esercitata dall'amministrazione.
Questo approdo trova la propria genesi in arresti giurisprudenziali noti e risalenti nel tempo e si è poi progressivamente articolato nei modi che verranno illustrati.
La Corte di Cassazione civile, Sezioni Unite, nella nota sentenza n. 500/1999, nel riconoscere la risarcibilità del danno da lesione di interessi legittimi da parte della P.A., richiamando le disposizioni di cui al d.lgs. n. 80/1998 che prevedevano la giurisdizione amministrativa esclusiva per le controversie aventi ad oggetto diritti patrimoniali conseguenziali, ivi comprese quelle concernenti il risarcimento dei danni in materia di edilizia, urbanistica e di servizi pubblici, ha agganciato il criterio di riparto sia alla natura della situazione giuridica lesa, sia al principio della materia, concludendo che nelle fattispecie di danno insorte nell'ambito di materia non ascritta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, "l'azione di risarcimento del danno ex art. 2043 c.c. nei confronti della P.A. per esercizio illegittimo della funzione pubblica bene è proposta davanti al giudice ordinario” al quale spetta “la competenza giurisdizionale a conoscere di questioni di diritto soggettivo”, poiché il diritto al risarcimento del danno è diritto distinto dalla posizione giuridica soggettiva dalla cui lesione derivi il danno ingiusto.
Alla luce della successiva sentenza della Corte Costituzionale del 6 luglio 2004, n. 204 in base al principio dell'unicità della giurisdizione (espresso dall'art. 102 Cost., relativamente al giudice, e riflesso nell'art. 113 Cost. in ordine alle forme di tutela garantite al cittadino), la pubblica amministrazione non può essere sottratta alla giurisdizione alla quale soggiace “qualsiasi litigante privato”.
La specialità del Giudice può trovare radice soltanto nel fatto che questo sia chiamato ad assicurare la giustizia "nell'amministrazione" e mai nella mera circostanza che parte in causa sia la pubblica amministrazione (su questa linea, si vedano Cass., sez. un., 23 gennaio 2018, n. 1654; Cass., sez. un., 22 gennaio 2015, n. 1162).
Se la lesione della situazione soggettiva dell'interessato si pone come conseguenza di un comportamento inerte dell'Amministrazione, quale il ritardo nell'emissione di un provvedimento favorevole o il silenzio, la controversia che abbia ad oggetto il risarcimento del danno conseguente è da ricondursi alla giurisdizione amministrativa (così, Cons. Stato, Ad. plen. n. 7/2005).
In ogni caso, la giurisdizione del giudice amministrativo non può che restare delimitata dal collegamento con l'esercizio in concreto del potere amministrativo secondo le forme tipiche previste dall'ordinamento (in questo senso, Cass., sez. un., n.13659/2006 e n. 13660/2006).
Spetta invece al giudice ordinario la tutela giurisdizionale contro l'agire illegittimo della pubblica amministrazione nelle ipotesi in cui la lamentata compressione del diritto del privato non derivi dall'esercizio illegittimo del potere.
Parimenti, rientrano nella giurisdizione ordinaria le controversie aventi ad oggetto il risarcimento del danno prodotto dall'azione della pubblica amministrazione nelle ipotesi in cui tale azione non abbia rispondenza in un precedente esercizio del potere.
Se l'agire dell'Amministrazione presenta i requisiti necessari a farla valere come atto o provvedimento e non come mera via di fatto, allora la giurisdizione è propria del giudice amministrativo.
Sono pertanto esclusi da questa prospettiva i casi in cui l'amministrazione abbia agito in posizione di parità con il privato o quando l'operare del soggetto pubblico sia ascrivibile a mera attività materiale, poiché in questo caso l'esercizio del potere non è riconoscibile neppure come indiretto ascendente della vicenda.
Una peculiare applicazione dei suddetti principi si rinviene nel caso oggetto della sentenza della Cass., sez. un., n. 32999/2021 relativa alla pretesa risarcitoria connessa ai lavori di ammodernamento di una strada statale.
In questo caso, ai fini del riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo, è stato ritenuto necessario distinguere tra l'ipotesi in cui il privato pretenda il risarcimento del danno derivante dalla illegittima progettazione dell'opera pubblica e la diversa ipotesi in cui lo stesso lamenti, invece, la cattiva esecuzione dell'opera stessa.
Nel primo caso, infatti, si pone in discussione la legittimità dell'esercizio del potere pubblico e la giurisdizione spetta al giudice amministrativo.
Nel secondo caso, la domanda si fonda sulla contestazione delle modalità esecutive dei lavori e la giurisdizione spetta al giudice ordinario, venendo in rilievo la violazione del generale dovere di neminem laedere (così anche Cass., sez. un., n. 29088/2019).
Con riferimento ai casi in cui il danno lamentato derivi dalla lesione dell'affidamento del privato sul legittimo esercizio del pubblico potere e sull'operato dell'Amministrazione conforme ai principi di correttezza e buona fede, la giurisprudenza tende a restringere l'ambito della giurisdizione ordinaria, espungendo da questa tutte le ipotesi in cui il potere amministrativo, seppure rimasto a livello di comportamento, sia comunque riconducibile al pubblico potere, "poiché anche quando il comportamento non si sia manifestato in atti amministrativi, nondimeno l'operato dell'amministrazione costituisce comunque espressione dei poteri ad essa attribuiti per il perseguimento delle finalità di carattere pubblico devolute alla sua cura. Tale operato è riferibile dunque all'amministrazione che “agisce in veste di autorità” e si iscrive pertanto nella dinamica potere autoritativo - interesse legittimo, il cui giudice naturale è per Costituzione il giudice amministrativo (art. 103, comma 1”) (così, Cons. Stato, Ad. plen., n. 20/2021).
Sono state, invece, ritenute devolute alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie risarcitorie nei confronti della pubblica amministrazione per lesione dell'affidamento sulla stabilità del provvedimento favorevole poi annullato (Cons. Stato, sez. VI, 13 agosto 2020, n. 5011).
Con riferimento ai diritti soggettivi fondamentali, l'analisi della situazione fattuale prospettata nella domanda introduttiva ha indirizzato nel senso della giurisdizione del giudice ordinario in tutti i casi di impossibilità di ravvisare, con assoluta certezza, la sussistenza di atti amministrativi posti in nesso di causalità con il nocumento subito dal diritto (così Cass., sez. un., n. 23436/2022).
In tema di diritto alla salute, la giurisprudenza ha ritenuto il riparto della giurisdizione soggetto alla regola per cui la domanda di risarcimento del danno da lesione della situazione de qua è attribuita alla giurisdizione del giudice ordinario, in quanto avente ad oggetto un diritto soggettivo.
Tale regola subisce un'eccezione tutte le volte in cui la domanda di risarcimento del danno alla salute si inserisca in una ipotesi di giurisdizione esclusiva, poiché "non esiste nell'ordinamento un principio che riservi esclusivamente al giudice ordinario la tutela dei diritti costituzionalmente protetti" (Cass., sez. un., 29 aprile 2009, n. 9956; in questo senso Cass., sez. un., 25 novembre 2014, n. 25011; Cass., sez. un., 25 marzo 2009, n. 7103 e Cass., sez. un., 19 aprile 2007, n. 9322).
L'eccezione all'eccezione è costituita da quelle ipotesi in cui la lesione al diritto alla salute è causata da meri comportamenti materiali: in tal caso, anche nelle materie di giurisdizione esclusiva, del danno alla salute conosce nuovamente il giudice ordinario (Cass., sez. un., n. 9837/2023).