Sulla tendenza del legislatore a limitare la tutela giurisdizionale: una norma speciale limita l’istruttoria nel processo amministrativo

04 Marzo 2024

L'art. 22 del d.lgs. n. 224/2023 introduce una disciplina processuale speciale per il contenzioso davanti al g.a. avente ad oggetto i provvedimenti di Banca d'Italia, quale unica Autorità nazionale competente per la procedura di risoluzione di una Controparte Centrale ai sensi del Reg. (UE) 2021/23. Pur nella consapevolezza della rilevanza di tali provvedimenti, desta preoccupazione l'introduzione di un divieto per il g.a. di disporre verificazioni e ctu, che appare sproporzionato con riguardo alla norma unionale attuata e eccessivamente limitativo del principio costituzionale della effettività della tutela giurisdizionale. L'auspicio è comunque quello che tale divieto non venga in futuro esteso ad altre fattispecie, come accaduto per l'estensione dell'art. 125 c.p.a. che limita la tutela a solo quella di risarcimento.

Premessa

Come già segnalato con apposita News, con il d.lgs. 6 dicembre 2023, n. 224, emanato in attuazione della delega contenuta negli artt. 1 e 7 della legge 4 agosto 2022, n. 127, sono state introdotte disposizioni, di natura ordinamentale, per adeguare la normativa nazionale al Regolamento (UE) 2021/23 relativo a un quadro di risanamento e risoluzione delle Controparti Centrali, improntate a dispositivi analoghi a quelli vigenti per la risoluzione delle crisi bancarie, le cui decisioni incidono sul bilancio dello Stato.

Si intende qui concentrare l'attenzione sull'articolo 22 del citato decreto, che prevede che i provvedimenti della Banca d'Italia, quale unica Autorità nazionale competente per la procedura di risoluzione di una Controparte Centrale, sono impugnabili avanti al g.a. (con esclusione del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica) e il relativo giudizio è assoggettato al rito abbreviato di cui all'art. 119 c.p.a. con competenza funzionale inderogabile del Tar del Lazio-sede di Roma.

La previsione di maggiore novità (e criticità) è quella contenuta nel comma 4 del citato art. 22, che stabilisce che in tali giudizi non si applicano gli artt. 19 e 63, comma 4, del c.p.a., con la conseguenza che il giudice amministrativo non può così disporre una consulenza tecnica d'ufficio o una verificazione.

Il divieto legale di disporre verificazioni e consulenze tecniche d'ufficio e la sua compatibilità costituzionale

Il legislatore ha quindi previsto un'ipotesi al ricorrere della quale è fatto divieto al giudice amministrativo di disporre verificazioni e consulenze tecniche d'ufficio, anche qualora il giudice reputi indispensabile avvalersi di tali ausiliari per l'accertamento di fatti o per l'acquisizione di valutazioni che richiedano particolari competenze tecniche.

Si tratta certamente di un limite alla istruttoria nel processo amministrativo che è circoscritto a una fattispecie peculiare e delimitata, relativa al contenzioso sui provvedimenti della Banca d'Italia relativi alle c.d. “controparte centrale”, che è un soggetto che, in una transazione, si interpone tra due contraenti, evitando che questi siano esposti al rischio di inadempienza della controparte contrattuale e garantendo il buon fine dell'operazione.

Non sfugge l'importanza di tali provvedimenti, che trovano la propria fonte nel Reg. (UE) n. 2021/23, approvato dal legislatore unionale in conseguenza e in risposta alla gravissima crisi finanziaria globale risalente al 2008, a seguito della quale emerse la delicatezza del ruolo delle controparti centrali quali componenti essenziali dei mercati finanziari globali, giacché esse, come appena detto, si interpongono tra le parti di un'operazione commerciale, fungendo da acquirente per ciascun venditore e da venditore per ciascun acquirente, così svolgendo un'attività critica e fondamentale nel trattamento delle operazioni finanziarie e nella gestione dell'esposizione ai vari rischi insiti in tali operazioni. La rilevanza di siffatta interposizione si spiega anche in ragione della connaturata transnazionalità delle operazioni medesime e della complessità dei prodotti finanziari utilizzati, tra i quali, i derivati finanziari e su merci, sia quotati sia fuori borsa (OTC), i titoli azionari, le obbligazioni e i prodotti quali le operazioni di pronti contro termine. Risulta, pertanto, determinate, al fine di scongiurare qualunque propagazione di rischi sistemici, approntare un set di regole giuridiche organico e rigoroso mirante a gestire, con rapidità ed efficacia, le eventuali crisi delle CCP, aumentando in tal modo la resilienza e la stabilità dei mercati finanziari.

In questo contesto le misure di gestione delle crisi delle CCP puntano all'obiettivo di creare un quadro, credibile, di risanamento e risoluzione, allo scopo di consentire, ove possibile, che le CCP possano uscire dalle difficoltà finanziarie, continuare ad esercitare le loro funzioni essenziali, seppure in dissesto o a rischio di dissesto, e liquidare le altre attività, così riducendo, al contempo, sia i rischi sistemici sopra ricordati sia il costo del dissesto per le CCP e per il sistema economico nel suo complesso (v., anche per le considerazioni che seguono, G. Carlotti, Commento sub art. 19 c.p.a., in Codice del processo amministrativo, diretto da R. Chieppa, Giuffrè Francis Lefebvre, on line).

Ai fini dell'efficacia ed efficienza delle azioni di risoluzione l'Unione europea, con il Reg. (UE) n. 2021/23, ha previsto che gli Stati membri designino delle autorità nazionali di risoluzione (delle crisi), provviste di amplissimi e disparati poteri di adozione di provvedimenti amministrativi (tra cui le predette “misure di gestione”, ossia le azioni di risoluzione o la nomina di commissari speciali), quali le banche centrali nazionali, i ministeri competenti, le autorità amministrative o le autorità investite di poteri amministrativi pubblici.

Infine, per quanto qui interessa, il regolamento introduce molte norme improntate a una accentuata celerità nell'attuazione delle misure di gestione delle crisi, all'evidente finalità di bloccare sul nascere il rischio di contagi. Tale rapidità riguarda anche le procedure giudiziarie e di esse si occupano i Considerando da 71 a 76 (e gli artt. 75 e 76 del Reg. (UE) n. 2021/23), non senza precisare che «(72) Ai sensi dell'articolo 47 della Carta le parti interessate hanno diritto a un giudice imparziale e a un ricorso effettivo nei confronti delle misure che le riguardano. Di conseguenza è opportuno prevedere il diritto di impugnare le decisioni prese dalle autorità di risoluzione. (73) L'azione di risoluzione avviata dalle autorità di risoluzione nazionali potrebbe comportare valutazioni economiche e un ampio margine di discrezionalità. Dette autorità sono specificamente dotate delle competenze necessarie per effettuare tali valutazioni e determinare il corretto uso del margine di discrezionalità. È quindi importante assicurare che le valutazioni economiche effettuate dalle autorità di risoluzione nazionali in tale contesto servano di base ai giudici nazionali che riesaminano le misure di gestione della crisi in questione. Tuttavia, la complessa natura di tali valutazioni non dovrebbe impedire ai giudici nazionali di esaminare se le prove sulle quali l'autorità di risoluzione si è basata sono accurate, affidabili e coerenti, se contengono tutte le informazioni pertinenti di cui occorre tenere conto per valutare una situazione complessa e se possono confermare le conclusioni che ne sono state tratte».

In linea con tali considerazioni, l'art. 74 del Regolamento dispone quanto segue: «1. La decisione di adottare la misura di prevenzione della crisi o l'azione di risoluzione può essere sottoposta ad omologazione preliminare da parte dell'organo giurisdizionale qualora previsto dal diritto nazionale, se la relativa procedura e l'esame in sede giurisdizionale sono svolti con celerità. 2. Chiunque risenta degli effetti della decisione di adottare una misura di prevenzione della crisi o della decisione di esercitare uno dei poteri, azione di risoluzione esclusa, ha diritto di impugnarla. 3. Ha diritto d'impugnare la decisione di adottare un'azione di risoluzione chiunque ne risenta. 4. Il diritto di impugnazione di cui al paragrafo 3 è subordinato alle condizioni seguenti: a) la presentazione del ricorso non comporta la sospensione automatica degli effetti della decisione contestata; e b) la decisione dell'autorità di risoluzione è immediatamente esecutiva e determina la presunzione relativa che la sospensione dell'esecuzione sarebbe contraria all'interesse pubblico; e c) la procedura di impugnazione è celere. 5. L'organo giurisdizionale fonda il giudizio sulle valutazioni economiche dei fatti effettuate dall'autorità di risoluzione. 6. Se necessario per tutelare gli interessi del terzo in buona fede che ha acquisito partecipazioni, attività, diritti, obblighi o passività della CCP in risoluzione in virtù dell'azione di risoluzione, l'annullamento della decisione dell'autorità di risoluzione lascia impregiudicati i successivi atti amministrativi o le successive operazioni che l'autorità di risoluzione ha concluso in base alla decisione annullata. Ai fini del primo comma, se la decisione dell'autorità di risoluzione è annullata, i rimedi a disposizione del ricorrente si limitano al risarcimento della perdita subita a causa della decisione».

Tanto premesso, con il d.lgs. n. 224/2023 il legislatore nazionale, nell'adeguare l'ordinamento interno alle richiamate previsioni del Reg. (UE) n. 2021/23, oltre ad individuare nella Banca d'Italia l'unica autorità nazionale di risoluzione nei confronti delle CCP aventi sede legale in Italia (investita, dunque, anche dei poteri di adottare provvedimenti amministrativi quali misure di gestione delle crisi), ha effettuato, con l'art. 22, un articolato intervento sulle norme del processo amministrativo, consistite: a) nell'inserimento delle controversie relative alle procedure di risanamento e risoluzione delle controparti centrali di cui al Reg. (UE) n. 2021/23, in quelle soggette al rito abbreviato di cui all'art. 119 c.p.a. (comma 1, lett. m-novies), rientranti, peraltro, nell'ambito della giurisdizione esclusiva (art. 133, comma 1, lett. z-octies) e nella cognizione riservata alla competenza funzionale del T.a.r. per il Lazio, sede di Roma (art. 135, comma 1, lett. q-septies); b) nel precludere la possibilità di proporre le medesime controversie tramite il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica; c) nell'introduzione di una innovativa legittimazione processuale esclusiva della Banca d'Italia a richiedere, al giudice amministrativo, di sospendere, discrezionalmente («può»), il processo, del quale sia parte una CCP sottoposta a risoluzione, «per un periodo congruo al perseguimento degli obiettivi della risoluzione» (art. 22, comma 5) e d), per quanto qui specificatamente interessa e come sopra accennato, nel vietare al giudice amministrativo di disporre verificazioni o consulenze tecniche d'ufficio nel corso di giudizi avverso le predette misure di gestione della crisi.

Alla luce di quanto sopra considerato, si comprende, dunque, la ratio che sorregge il comma 4 del succitato art. 22: il legislatore nazionale ha inteso adeguare la disciplina processuale interna al disposto del par. 5 dell'art. 74 del Reg. (UE) n. 2021/2023, laddove la previsione sovranazionale stabilisce che l'organo giurisdizionale del singolo Stato membro fondi il giudizio sulle valutazioni economiche dei fatti effettuate dall'autorità di risoluzione. A sua volta, la ragione giustificatrice della norma unionale (id est, il citato par. 5 dell'art. 74) poggia sull'esigenza di imprimere ai processi una particolare rapidità, onde accrescere la stabilità e, quindi, l'efficacia delle misure di gestione della crisi adottate dall'autorità nazionale di risoluzione.

Se quello appena indicato è il razionale sottostante la previsione, possono nondimeno svolgersi alcune considerazioni, anche critiche.

Innanzi tutto, va stigmatizzata la scarsa qualità redazionale dell'art. 22 che, pur intervenendo su norme del codice del processo amministrativo, mantiene alcune di esse, ossia quelle recate dai commi 3, 4 e 5, come disposizioni extra vagantes, così minando l'unità contenutistica e precettiva del codice medesimo e, soprattutto, rendendo più difficile per gli operatori l'individuazione della normativa applicabile. Sarebbe stato preferibile compiere lo sforzo di inserire organicamente i predetti commi nel corpo del codice (v.G. Carlotti, Commento sub art. 19 c.p.a., in Codice del processo amministrativo, diretto da R. Chieppa, Giuffrè Francis Lefebvre, on line)

In secondo luogo, il comma 4 dell'art. 22 contiene una previsione di natura chiaramente eccezionale e, pertanto, di stretta interpretazione, in quanto derogatoria alla regola generale, secondo la quale, al fine di assicurare ai cittadini e alle imprese un “giusto processo” amministrativo, nonché la pienezza della cognizione giurisdizionale, le verificazioni e le consulenze tecniche d'ufficio costituiscono indispensabili strumenti di conoscenza per il giudice amministrativo, allorquando sia necessario, rispettivamente, accertare fatti o acquisire valutazioni di natura tecnica, per il cui apprezzamento occorra un patrimonio conoscitivo proprio di saperi non giuridici.

In terzo luogo, sebbene la norma miri, come si è poco sopra accennato, ad adeguare la disciplina processuale amministrativa al disposto dell'art. 74, par. 5, del Reg. (UE) n. 2021/23, e, quindi, possa essere intesa come “imposta” dall'ordinamento sovranazionale, tuttavia essa sembra scontare un difetto di proporzionalità, giacché il legislatore europeo ha unicamente stabilito che il giudice debba fondare il giudizio «sulle valutazioni economiche dei fatti effettuate dall'autorità di risoluzione». In altre parole, l'Unione europea non ha affatto inteso vietare tout court il ricorso a verificazioni e a consulenze tecniche d'ufficio, ma ha unicamente preteso che i giudici degli Stati membri, per quanto concerne le sole “valutazioni economiche” poste alla base dei provvedimenti recanti misure di gestione, si attengano a quelle svolte dall'autorità nazionale di risoluzione. In astratto, dunque, residuerebbero margini, per il giudice amministrativo, di ordinare verificazioni o consulenze tecniche d'ufficio, anche nell'ambito delle controversie relative alle procedure di risanamento e di risoluzione delle CCP di cui al Reg. (UE) n. 2021/2023, sia pure con riferimento ad aspetti differenti dalle suddette valutazioni economiche, come ad esempio sull'accertamento dei fatti che sono alla base delle stesse.

Infine, il comma 4 dell'art. 22 presta anche il fianco a non peregrini dubbi di costituzionalità per violazione dei parametri di cui agli artt. 3,24 e 111 Cost., non soltanto perché, nell'estendere in misura eccessiva il divieto stabilito a livello sovranazionale, finisce per vulnerare i principi della ragionevolezza, del diritto di difesa e del giusto processo, inteso in termini di pienezza della cognizione giudiziaria e della effettività della giurisdizione, ma anche perché la stessa previsione unionale, seppur sorretta da esigenze primarie di tutela di fondamentali interessi economici e finanziari, sembra nondimeno collidere con quei “controlimiti” – e, tra questi, in particolare, la garanzia del rispetto del diritto inviolabile alla difesa, di cui al citato art. 24 Cost. - che presidiano il nostro ordinamento costituzionale (v. G. Carlotti, Commento sub art. 19 c.p.a., in Codice del processo amministrativo, diretto da R. Chieppa, Giuffrè Francis Lefebvre, on line).

Peraltro, il limite previsto dall'art. 74, par. 6, del Reg. (UE) n. 2021/23 (“se la decisione dell'autorità di risoluzione è annullata, i rimedi a disposizione del ricorrente si limitano al risarcimento della perdita subita a causa della decisione”) costituisce disposizione che garantisce comunque la salvezza degli effetti del provvedimento della Banca di Italia e, di conseguenza, sarebbe stato preferibile non introdurre un divieto assoluto di disporre Ctu e verificazione, essendo sufficiente la mera riproposizione della disposizione del precedente par. 5.

In conclusione

Il legislatore nazionale ha già manifestato nel recente passato la tendenza a limitare la tutela giurisdizionale, come nei sempre più estesi casi in cui la tutela giurisdizionale è limitata a quella risarcitoria con esclusione degli effetti della tutela di annullamento (ipotesi originariamente circoscritta ai casi di cui all'art. 125 c.p.a.).

Infatti, il trend relativo alla estensione dell'ambito di applicazione dell'art. 125 c.p.a., iniziato con l'art. 4 del d.l. n. 76/2020 (conv., con modif., in l. n. 120/2020), è poi proseguito con l'art. 48, comma 4, del d.l. 31 maggio 2021, n. 77 (conv., con modif., in l. n. 108/2021) e con l'art. 12-bis (Accelerazione dei giudizi amministrativi in materia di PNRR) del d.l. 16 giugno 2022, n. 68, come modificato dalla legge di conversione 5 agosto 2022, n. 108 (ove è confluito l'originario art. 3 del d.l. 7 luglio 2022, n. 85, poi non convertito).

Una tutela giurisdizionale limitata solo al risarcimento del danno è di per sé una tutela non piena perché non garantisce al privato il bene della vita a cui tende con il ricorso al g.a. e l'ampliamento di tali ipotesi desta preoccupazione (v. R. Chieppa-R. Giovagnoli, Manuale di diritto amministrativo, Giuffrè Francis Lefebvre, 2023, 1506).

L'estensione di un limite alla tutela anche alla fase istruttoria desta analoghe preoccupazioni sia per le ragioni sopra esposte relative alla disposizione in commento anche in relazione al regolamento UE e sia per il rischio che il legislatore, come accaduto per l'art. 125 c.p.a., si faccia poi tentare da future estensioni di tale limite.

G. Carlotti, Commento sub art. 19 c.p.a., in Codice del processo amministrativo, diretto da R. Chieppa, Giuffrè Francis Lefebvre, on line.

R. Chieppa-R. Giovagnoli, Manuale di diritto amministrativo, Giuffrè Francis Lefebvre, 2023, 1506.

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