Offerta anomala: la struttura “monofasica” del subprocedimento di verifica non esonera la S.A. dall’analitica esternazione delle ragioni dell’anomalia

06 Marzo 2024

Sebbene l'art. 97, comma 5, d.lgs. n. 50/2016 abbia segnato il superamento della strutturatrifasicaex Codice del 2006 (giustificativi, chiarimenti, contraddittorio) del procedimento di verifica di anomalia dell'offerta in luogo di una “monofasica”, l'esternazione delle ragioni dell'anomalia dell'offerta non può essere contenuta solamente nel provvedimento di esclusione. In questo modo, infatti, verrebbe meno ogni forma di confronto sui profili ritenuti critici, in spregio dei canoni di collaborazione e buona fede che devono informare i rapporti tra stazione appaltante e imprese partecipanti alla gara, specie quando vengono in rilievo profili escludenti inderogabili come la violazione dei minimi salariali inderogabili.

Il caso. Un'azienda di servizi alla persona – che ha bandito una procedura aperta, ex art. 60 d.lgs. n. 50/2016, relativa al servizio di portierato, sostituzione custodi ed addetti alle pulizie, fornitura materiale di pulizia, disinfezione e disinfestazione – ha proposto appello avverso la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia, Milano (20 luglio 2023, n. 1932) che ha accolto il ricorso di un operatore economico, il quale è stato escluso per la violazione dei minimi salariali inderogabili stabiliti dal CCNL di riferimento. Ciò in quanto, a seguito del subprocedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta, l'azienda pubblica avrebbe disposto l'esclusione dell'operatore in assenza di ulteriori momenti di confronto procedimentale, in violazione delle garanzie partecipative in sede di subprocedimento di verifica e, comunque, facendo errata applicazione della disciplina normo-contrattuale in materia di lavoro discontinuo ai sensi della quale sarebbe corretto applicare il divisore 173 di cui all'art. 19 del CCNL multiservizi, riferibile ad una prestazione articolata in 40 ore settimanali, anche nelle ipotesi di lavoro discontinuo in cui l'orario contrattuale è, invece, fissato nella misura di 45 ore.

La decisione. Il Consiglio di Stato ha rigettato l'appello. In primo luogo, il Collegio ha aderito all'impianto motivazionale della sentenza di primo grado con riguardo alla violazione delle garanzie partecipative dell'operatore pretermesso. Invero, il RUP si è limitato a richiedere generici chiarimenti in merito all'offerta nel suo complesso senza svolgere alcun approfondimento istruttorio circa la ben circoscritta “vexata questio dell'individuazione del corretto divisore per il lavoro discontinuo nella disciplina del CCNL Multiservizi” ed esternare le proprie perplessità in ordine al calcolo del costo medio orario. Ad avviso del Consiglio di Stato, infatti, sebbene l'art. 97, comma 5, d.lgs. n. 50/2016 abbia segnato il superamento della struttura “trifasica” ex Codice del 2006 (giustificativi, chiarimenti, contraddittorio) del procedimento di verifica di anomalia dell'offerta in luogo di una “monofasica”, l'esternazione delle ragioni dell'anomalia dell'offerta non può essere contenuta solamente nel provvedimento di esclusione; così «amputando ogni forma di confronto sui profili ritenuti critici, in spregio dei canoni di collaborazione e buona fede che devono informare i rapporti tra stazione appaltante e imprese partecipanti alla gara, specie quando vengono in rilievo profili escludenti inderogabili come la violazione dei minimi salariali inderogabili».

Ciò chiarito, il Collegio ha affrontato la questione “di merito giuslavoristica” afferente alla corretta individuazione del divisore per i lavoratori discontinui del comparto Multiservizi.

Il Consiglio di Stato ha rigettato anche tale motivo di gravame, non rinvenendo nel CCNL alcun indice testuale atto ad impedire di individuare altri divisori oltre a quello 173 enucleato in via ordinaria dall'art. 19 con riguardo all'orario lavorativo di 40 ore settimanali. Al contrario, l'applicazione del divisore 195 rappresenta, ad avviso dei Giudici, un corollario logico della ratio stessa sottesa all'istituto della discontinuità, consistente appunto nell'assicurare un monte orario di 45 ore settimanali a parità di base salariale. Ciò anche in considerazione del fatto che le ore di lavoro discontinuo non necessariamente corrispondono a intervalli di svolgimento effettivo della mansione, potendo ben consistere in prestazioni di mera attesa o custodia. Sicché, in una prospettiva di competizione più serrata sul costo del lavoro, il fine verso cui si è mossa la contrattazione collettiva, in ipotesi, come quella in esame, di monte ore maggiorato ma contraddistinto da una minore utilizzo di energie psico-fisiche, è quello di garantire al lavoratore discontinuo una remunerazione equivalente al lavoratore ordinario.

Per l'effetto, il Consiglio di Stato non ha riscontrato alcuna violazione dei minimi salariali in quanto l'applicazione del divisore inferiore per i lavoratori discontinui ha assicurato a quest'ultimi una retribuzione mensile equivalente a quella riconosciuta dal CCNL ai lavoratori ordinari facendo venir meno la doglianza dell'appellante.