Intervento irricevibile in primo grado: la costituzione in appello della parte non può essere riqualificata appello incidentale se manca la notifica alle controparti

Nel caso di specie il Consiglio di Stato ha affrontato la tematica dell'intervento effettuato nel giudizio di appello, già dichiarato irricevibile in primo grado ed il cui capo della sentenza non sia stato impugnato.

La controversia riguarda una dipendente in posizione di comando presso l'ARERA (Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente) che impugnava avanti al TAR per la Lombardia il diniego dell'Autorità alla sua richiesta di estensione in proprio favore degli effetti della delibera di recepimento dell'ipotesi di accordo sindacale, sottoscritto con alcune rappresentanze sindacali, sulla valorizzazione dell'esperienza professionale acquisita dai dipendenti, che l'ARERA non aveva ritenuto applicabile al servizio prestato ai dipendenti comandati.

La ricorrente chiedeva l'accertamento del proprio diritto ad ottenere la medesima valorizzazione del servizio svolto in comando presso l'ARERA secondo i criteri previsti dal regolamento del personale. L'Autorità ha resistito al ricorso deducendo l'inammissibilità e l'infondatezza dell'avversa pretesa, mentre la rappresentanza sindacale con memoria proponeva intervento ad opponendum chiedendo il rigetto del ricorso. L'adito TAR, dopo aver qualificato l'intervento della rappresentanza sindacale di tipo adesivo a sostegno delle ragioni di ARERA, ai sensi dell'art. 28 comma 2 c.p.a. -  e non come intervento del controinteressato, ai sensi dell'art. 28, comma 1, c.p.a. - lo dichiarava irricevibile per violazione dell'art. 50, comma 3, c.p.a., che impone il deposito dell'atto di intervento fino a trenta giorni prima dell'udienza, mentre nel caso di specie il deposito avveniva solo ventuno giorni prima dell'udienza.

L'Autorità proponeva appello avverso la sentenza del TAR e si costituiva in giudizio l'appellata lavoratrice, che proponeva anche appello incidentale. Con memoria depositata si costituiva in appello la rappresentanza sindacale, e riproponeva il proprio intervento ad opponendum rispetto all'originaria domanda della dipendente, chiedendo l'accoglimento dell'appello di ARERA e il rigetto dell'appello incidentale della lavoratrice.

Al riguardo il Collegio prima di procedere all'esame degli appelli principale ed incidentale ha esaminato la posizione processuale della rappresentanza sindacale.

Il Collegio ha ritenuto che, nel caso di specie, si sia formato in causa il giudicato interno sull'avvenuta estromissione dal giudizio di primo grado della rappresentanza sindacale, il cui intervento era stato dichiarato irricevibile dal Tribunale in ragione della mancata specifica e necessaria impugnazione del capo della relativa sentenza.

In proposito il Collegio ha chiarito che l'intervento adesivo non autonomo, che non amplia il tema del devolutum in appello è consentito, ai sensi dell'art. 97 c.p.a., anche nel processo amministrativo di secondo grado, da parte di chiunque vi abbia interesse, con atto notificato a tutte le parti del processo.

In particolare, nel caso di specie,  il Collegio pone in rilievo che la memoria di costituzione in appello della rappresentanza sindacale non può essere riqualificata come un sostanziale atto di appello incidentale in quanto non è stata notificata alle controparti. Tale incombente è specificamente imposto dall'art. 333 c.p.c., richiamato dall'art. 96 c.p.a., atteso che la rappresentanza sindacale aveva ricevuto la notifica dell'appello principale di ARERA e di quello incidentale della lavoratrice.

Quanto al merito il Collegio ha confermato i profili di criticità indicati dal TAR e ha condiviso  quanto affermato dal giudice di primo grado sulla titolarità in capo all'Autorità dell'individuazione di un meccanismo di valorizzazione della professionalità acquisita dalla ricorrente appellata durante il servizio in comando, quale attività discrezionale che rientra nei poteri di organizzazione del datore di lavoro.

Tuttavia, sul punto, il Collegio ha ritenuto sussistente la violazione dei limiti soggettivi del giudicato nell'ordine impartito ad ARERA ai fini dell'effetto conformativo derivante dalla sentenza impugnata, in quanto, il primo giudice  ha ordinato ad ARERA di individuare il meccanismo di valorizzazione “dei propri dipendenti” durante il  servizio svolto in comando; infatti, la decisione di annullamento di un provvedimento - in assenza di norme ad hoc nel Codice del processo amministrativo - esplica effetti solo fra le parti in causa, ai sensi dell''art. 2909 c.c., e acquista efficacia erga omnes solo nei casi di atti a contenuto inscindibile, ovvero di atti a contenuto normativo (regolamenti) o amministrativi generali, con destinatari a priori indeterminati ed indeterminabili.

Il Consiglio di Stato ha dichiarato inammissibile l'intervento in appello della rappresentanza sindacale, ha accolto parzialmente l'appello principale di ARERA e ha respinto l'appello incidentale della lavoratrice.