ANAC: limiti dei poteri connessi all’attività di vigilanza sul sistema di qualificazione

L'oggetto di causa. Una società organismo di attestazione (anche solo SOA) presentava all'Autorità Nazionale Anticorruzione istanza al fine di ottenere il rilascio del nulla osta al conferimento dell'incarico di componenti del Collegio sindacale a due nuovi professionisti. A seguito dell'istruttoria svolta, l'Autorità rigettava l'istanza a fronte della posizione di uno dei professionisti, rilevando che quest'ultimo:

(i) rivestiva «cariche e detiene partecipazioni in numerose imprese, alcune delle quali aventi un oggetto sociale potenzialmente incompatibile, consistente nell'esecuzione di lavori o, più in generale, nello svolgimento di attività in astratto “attestabili”»

(ii) che «trattandosi di partecipazioni riferibili “in via diretta”, non risultava sufficiente la mera imposizione di un obbligo di astensione dall'esercizio dell'attività di attestazione nei confronti delle suddette imprese, né, tanto meno, può valere a escludere la riscontrata incompatibilità la dichiarazione della SOA di non avere mai intrattenuto rapporti commerciali o finalizzati all'attività di attestazione con le società/imprese individuali sopra citate».

Avverso tale nota di diniego, la SOA proponeva ricorso al TAR, deducendo carenza di motivazione ed eccesso di potere per irragionevolezza dell'azione amministrativa.

I riferimenti normativi delle SOA. Ai sensi dell'art. 64, comma 4, d.P.R. n. 207/2010 «la composizione e la struttura organizzativa delle SOA deve assicurare, anche in presenza di eventuali situazioni di controllo o di collegamento, individuate secondo quanto previsto dall'art. 2359 Codice civile, il rispetto del principio di indipendenza di giudizio e l'assenza di qualunque interesse commerciale, finanziario che possa determinare comportamenti non imparziali o discriminatori».

In questo contesto l'Autorità Nazionale Anticorruzione – cui il legislatore ha attribuito poteri in materia di vigilanza sull'intero sistema di qualificazione, riconoscendole il ruolo di «garante dell'efficienza e del corretto funzionamento del sistema stesso» (TAR Lazio, sez. I, 7 febbraio 2019, n. 1570) – ha adottato il “Manuale sull'attività di qualificazione per l'esecuzione di lavori pubblici di importo superiore a 150.000 euro”, vigente a far data dal 29 ottobre 2014, nel quale ha specificato:

(i) che «la nozione di indipendenza viene posta, dal comma 4 dell'articolo 64 del Regolamento, direttamente in relazione con la composizione e la struttura organizzativa della SOA, nonché con l'assenza di qualunque interesse commerciale o finanziario tale da determinare comportamenti non imparziali o discriminatori»;

(ii) il requisito dell'indipendenza viene garantito attraverso due distinte modalità: (a) il divieto di accesso alla struttura organizzativa, per soggetti che sono in linea generale detentori di interessi commerciali o finanziari incompatibili con la funzione della SOA; (b) l'obbligo di astensione della SOA dall'attestare le imprese quando soggetti ammessi a far parte della struttura organizzativa della SOA, vengano a trovarsi, con riferimento a specifici casi di attestazione, in presenza di interessi commerciali o finanziari incompatibili» (cfr. Manuale, p. 28);

(iii) che tra i destinatari dei controlli finalizzati alla verifica dell'indipendenza delle SOA vi sono anche i componenti del Collegio sindacale delle stesse (cfr. Manuale, p. 43);

(iv) che «ove vengano riscontrate circostanze destinate ad incidere negativamente sulla persistenza del requisito dell'indipendenza, l'Autorità potrà valutare se le stesse determinino una situazione di compromissione o di pericolo tale da richiedere che il soggetto, cui le circostanze si riferiscono, venga estromesso dalla società, oppure se le condizioni di indipendenza possano essere salvaguardate attraverso una condotta di astensione dallo svolgimento dell'attività di attestazione nei confronti di soggetti determinati» (cfr. Manuale, pag. 41).

La fondatezza del ricorso. Il Collegio giudicante – all'esito dello scrutinio approfondito proprio della fase di merito – ha ritenuto fondate le doglianze con cui la ricorrente ha lamentato l'illegittimità del provvedimento impugnato. Infatti, l'Autorità ha il dovere di agire nel rispetto del principio di proporzionalità (ovvero «nel rispetto del principio secondo cui gli obiettivi corrispondenti ai fini istituzionali ad essa demandati devono essere raggiunti con il minor sacrificio possibile per i contrapposti interessi privati). Sicchè, il Collegio ha ritenuto che il diniego adottato dalla p.a. all'esito del riesame fosse stato sproporzionato, frutto di un'istruttoria non sufficiente e sorretto da una motivazione non adeguata.

In altri termini, se è evidente che l'Autorità aveva e ha il potere/dovere di svolgere i necessari approfondimenti istruttori su quanto dichiarato da uno dei summenzionati professionisti  è altrettanto evidente che – una volta verificato che il conflitto non fosse attuale e concreto ma solo “potenziale” – la stessa Autorità aveva il dovere di non adottare il diniego di nulla osta (che nel sistema delle misure adottabili da ANAC di cui al “Manuale sull'attività di qualificazione per l'esecuzione di lavori pubblici di importo superiore a 150.000 euro”, è una extrema ratio da utilizzarsi solo per le situazioni di pericolo connotate dalla maggiore gravità, cfr. Manuale, p. 41) e di limitarsi ad imporre degli obblighi di astensione.