Riparto di giurisdizione: sulla domanda risarcitoria da mancata stipula di un contratto pubblico è competente l’Autorità giudiziaria ordinaria

Massima

Deve trovare applicazione il principio per cui la domanda di risarcimento del danno da responsabilità precontrattuale proposta da una stazione appaltante nei confronti del soggetto affidatario di lavori o servizi pubblici appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, trattandosi di richiesta afferente non alla fase pubblicistica della gara ma a quella prodromica, nella quale si lamenta la violazione degli obblighi di buona fede e correttezza.

Per le domande risarcitorie da responsabilità precontrattuale la giurisdizione spetta al giudice ordinario trattandosi di controversie aventi ad oggetto un diritto soggettivo la cui lesione sia stata non conseguente, bensì soltanto occasionata da un procedimento amministrativo di affidamento di lavori o servizi.

Il caso

Il riparto di giurisdizione sulla domanda risarcitoria per mancata stipulazione del contratto pubblico

Dinanzi alle Sezioni unite civili della Corte di Cassazione veniva proposto regolamento preventivo di giurisdizione in relazione a un giudizio, pendente dinanzi al TAR Liguria, sorto a seguito dell'esperimento, da parte di una stazione appaltante nei confronti delle società facenti parte del Raggruppamento temporaneo di imprese aggiudicatario della gara, sia di un'azione risarcitoria per mancata stipula del contratto pubblico, sia di un'azione di accertamento del diritto al pagamento della cauzione.

Più in particolare, la stazione appaltante, dopo aver revocato l'aggiudicazione disposta in favore del R.T.I. primo graduato, in ragione della perdita dei requisiti di partecipazione, procedeva ad aggiudicare la gara in favore del R.t.i. collocatosi al secondo posto in graduatoria.

Successivamente, la stazione appaltante agiva contro le imprese del R.t.i. primo aggiudicatario della gara per l'affidamento del contratto di appalto relativo alla progettazione e realizzazione di un nuovo depuratore delle acque di scarico nell'area centrale di Genova, domandando sia il risarcimento dei danni derivanti dalla mancata stipulazione del contratto pubblico – atteso che l'appalto era stato definitivamente aggiudicato al R.t.i. secondo in graduatoria per un corrispettivo maggiore – sia l'accertamento del diritto ad ottenere il pagamento della somma dovuta a titolo di cauzione, con conseguente condanna delle imprese facenti parte del R.t.i. primo aggiudicatario ad eseguire detto pagamento.

In pendenza del giudizio dinanzi al TAR Liguria veniva proposto regolamento preventivo di giurisdizione, deciso poi dalle Sezioni unite civili della Corte di Cassazione con l'ordinanza in commento.

La questione

La mancata stipulazione del contratto per perdita dei requisiti di partecipazione

La questione giuridica affrontata dalle Sezioni unite civili della Corte di Cassazione concerne il riparto di giurisdizione tra Autorità giudiziaria amministrativa e Autorità giudiziaria ordinaria in ordine a una domanda di risarcimento dei danni lamentati dalla stazione appaltante per la mancata stipula del contratto pubblico con l'impresa originariamente aggiudicataria, per avere quest'ultima non solo perduto i requisiti di partecipazione dichiarati, ma neppure  informato di tale evenienza la stazione appaltante ricorrente.

La soluzione giuridica

La giurisdizione spetta al giudice ordinario venendo in rilievo comportamenti fonte di responsabilità precontrattuale che esulano dalla fase pubblicistica dell'evidenza pubblica

Le Sezioni unite civili della Corte di cassazione, dopo aver precisato che il risarcimento del danno invocato dalla stazione appaltante dinanzi al TAR Liguria accede a una fattispecie di responsabilità precontrattuale, hanno risolto la questione di giurisdizione affermando che la controversia incardinata dinanzi al giudice amministrativo rientri nella sfera di competenza giurisdizionale del giudice ordinario.

La Corte di Cassazione, in particolare, ha ritenuto che la fattispecie in esame non rientrasse tra le controversie devolute ex lege alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo – segnatamente, tra quelle previste dall'art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, c.p.a. in materia di procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture – in ragione del fatto che la controversia non riguardava la valutazione di legittimità di provvedimenti amministrativi espressione di pubblici poteri, bensì il comportamento precontrattuale illecito delle imprese del R.t.i. aggiudicatario, rispetto al quale ad assumere rilievo risulta essere la violazione degli obblighi di buona fede e correttezza.

Secondo la Corte di Cassazione, giurisdizionalmente competente a conoscere della domanda risarcitoria esperita da una stazione appaltante per mancata stipula di un contratto pubblico, risulta essere l'Autorità giudiziaria ordinaria, atteso che l'invocata responsabilità precontrattuale dell'impresa originariamente affidataria della commessa pubblica non sorge in conseguenza dell'esercizio del potere pubblico, ma è meramente occasionata dalla procedura evidenziale avviata per effetto dell'esercizio di siffatto potere.

Le Sezioni unite civili della Corte di cassazione, peraltro, chiariscono che relativamente alla fattispecie in esame non trova applicazione, ratione temporis, quanto previsto dal novellato art. 124 c.p.a., in ragione del fatto che la modifica normativa che ha interessato tale norma ha acquistato efficacia dopo l'instaurazione del giudizio dinanzi al TAR Liguria.

Osservazioni

Il riparto di giurisdizione sulle controversie afferenti alla fase intermedia delle procedure evidenziali: dalla concezione bifasica alle modifiche normative introdotte dal d.lgs. n. 36/2023

La soluzione offerta dalla Corte di cassazione sulla questione di giurisdizione sopra richiamata si inserisce icasticamente a un filone giurisprudenziale caratterizzato da orientamenti oscillanti.

Secondo un primo indirizzo pretorio, fondato su una interpretazione sistematica della previsione normativa sulla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di affidamenti pubblici (art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, c.p.a.), nelle procedure ad evidenza pubblica aventi ad oggetto la conclusione di contratti da parte della pubblica amministrazione, spetta al giudice amministrativo la cognizione dei comportamenti e degli atti assunti prima dell'aggiudicazione e nella successiva fase compresa tra l'aggiudicazione e la stipula del contratto, mentre sussiste la giurisdizione del giudice ordinario, quale giudice dei diritti, nella fase successiva, ossia quella afferente all'esecuzione del rapporto negoziale (cfr. Cass., sez. un., ord. 25 maggio 2018, n. 13191, 8 luglio 2015, n. 14188 e 23 luglio 2013, n. 17858, nelle quali è stata affermata la giurisdizione del giudice amministrativo su casi di mancata stipula del contratto pubblico per fatto imputabile al privato partecipante ovvero alla stazione appaltante; cfr. Cass., sez. un., ord. 29 gennaio 2018, n. 2144 e 13 marzo 2020, n. 7219, nelle quali è stata affermata la giurisdizione del giudice ordinario venendo in rilievo l'inadempimento di obbligazioni successive alla stipulazione del contratto).

In base ad un secondo indirizzo giurisprudenziale, che si fonda su una interpretazione restrittiva dell'art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, c.p.a., sono stati ritenuti esclusi dall'ambito di applicazione dell'anzidetta previsione normativa i comportamenti e gli atti che si collocano nella c.d. fase intermedia tra l'aggiudicazione e la stipulazione del contratto. In particolare, è stato reputato che, in tale fase, il riparto di giurisdizione vada effettuato secondo la regola generale fissata dall'art. 7, comma 1 e 4, c.p.a., attribuendo quindi alla cognizione del giudice amministrativo soltanto le controversie nelle quali si faccia questione di interessi legittimi (cfr. Cass., sez. un., ord. 4 luglio 2017, n. 16419 e 17 dicembre 2020, n. 28979 – che hanno affermato la giurisdizione del giudice ordinario in controversie risarcitorie introdotte rispettivamente dalla pubblica amministrazione per responsabilità precontrattuale del privato affidatario e da quest'ultimo per responsabilità della p.a. per lesione dell'affidamento riposto nella legittimità degli atti di gara, poi revocati o annullati – nonché C. Cass., sez. un., ord. 17 giugno 2021, n. 17329 nella quale è stata affermata la giurisdizione del giudice ordinario relativamente alla domanda risarcitoria proposta dalla stazione appaltante in conseguenza della violazione dell'obbligo di rinnovare la polizza fideiussoria scaduta prima dell'aggiudicazione).

Si inserisce in questo secondo filone giurisprudenziale anche una pronuncia resa su un caso analogo a quello in esame (Cass., sez. un., 5 ottobre 2018, n. 24411), nella quale la Corte di Cassazione ha affermato la giurisdizione del giudice ordinario in merito a una controversia avente ad oggetto un provvedimento di decadenza dall'aggiudicazione adottato dalla stazione appaltante dopo l'aggiudicazione definitiva e prima della stipulazione del contratto (e, più di recente, Cass., sez. un., ord. 6 aprile 2022, n. 11257 e 29 aprile 2022, n. 13595).

Con le decisioni rientranti nel secondo orientamento giurisprudenziale testé richiamato, in particolare, la Corte di cassazione ha cercato di superare la diversa ricostruzione, seguita in passato in via prevalente dalle stesse Sezioni unite civili, dei rapporti tra giurisdizione amministrativa e giurisdizione ordinaria in materia di affidamento di contratti pubblici d'appalto.

Giova, a riguardo, ricordare che sin dall'entrata in vigore della legge 21 luglio 2000, n. 205, è prevalsa la concezione a valenza pubblicistica della fase compresa fra l'adozione del provvedimento di aggiudicazione e la stipulazione del contratto, con la conseguenza che venivano ricondotte nell'ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo anche le controversie risarcitorie inerenti a fattispecie di responsabilità precontrattuale (cfr., anche di recente,  Cass., sez. un., ord. 29 maggio 2017, n. 13454, nonché Cass., sez. un., ord. 4 febbraio 2009, n. 2634 e 27 febbraio 2007, n. 4425).

Si registra, invece, un approccio diverso in seno alla giurisprudenza del Consiglio di Stato, in quanto tale organo giurisdizionale ha anche di recente optato per una interpretazione più ampia dell'art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, c.p.a. riferendo l'ambito di applicazione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo a tutte le fasi della procedura di gara ad evidenza pubblica, ivi compresa quella successiva all'aggiudicazione e antecedente alla stipulazione del contratto.

Così, in particolare, sono state fatte rientrare nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie inerenti:

1. all'esercizio di poteri di autotutela tesi alla rimozione degli atti di gara, compresi l'annullamento e la revoca dell'aggiudicazione, ivi inclusi gli aspetti risarcitori per lesione del legittimo affidamento riposto dal privato nella legittimità di tali provvedimenti (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 4 maggio 2018, n. 5, nonché Cons. Stato, sez. V, 12 luglio 2021, n. 5274, 26 aprile 2021, n. 3303, 13 luglio 2020, n. 4514, 28 gennaio 2019, n. 697);
2.  al provvedimento di decadenza dall'aggiudicazione adottato nei confronti dell'aggiudicatario per mancanza dei requisiti, generali o speciali di partecipazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 agosto 2019, n. 5498, 29 luglio 2019, n. 5354, 23 febbraio 2015, n. 844);
3. alla escussione della cauzione provvisoria e conseguente risarcimento del danno per mancata stipulazione del contratto da parte dell'aggiudicatario decaduto (cfr. Cons. Stato, sez. II, 31 dicembre 2020, n. 8546; Cons. Stato, sez. III, 31 agosto 2016, n. 3755).

Le ragioni che hanno condotto il Consiglio di Stato a ritenere che le controversie afferenti alla fase della procedura evidenziale compresa tra l'aggiudicazione e la stipulazione del contratto rientrino nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, prendono le mosse dalla costruzione c.d. bifasica tradizionale. Secondo tale approccio dogmatico, nella formazione dei contratti pubblici, la procedura di affidamento risulta in toto permeata da tratti pubblicistici, in quanto pur sempre consistente in un procedimento amministrativo, ancorché caratterizzato da significativi elementi di peculiarità. Solo con la stipulazione del contratto, che comporta la formale assunzione degli impegni negoziali e trasla le parti nella fase esecutiva, la parte pubblica e il privato aggiudicatario si collocano in posizioni sostanzialmente paritetiche: per tale ragione le controversie riguardanti l'esecuzione del contratto pubblico sono rimesse alla cognizione del giudice ordinario (cfr., di recente, Cons. Stato, sez. V, 27 ottobre 2021, n. 7217).

Con l'entrata in vigore del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e poi con quella del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, la tradizionale e prevalente concezione bifasica è stata posta in discussione. Con la nuova disciplina normativa, infatti, il provvedimento di aggiudicazione ha smesso di tener ex se luogo del contratto come avveniva in precedenza: si è così avuta l'emersione di una fase intermedia tra l'aggiudicazione e la stipulazione del contratto.

Ciò si evince, per quanto concerne il Codice dei contratti pubblici del 2016, dalle seguenti statuizioni codicistiche:

a) l'aggiudicazione non equivale ad accettazione dell'offerta (art. 32, comma 6);

b) la verifica del possesso dei requisiti è collocata in una fase successiva all'aggiudicazione (art. 32, comma 7);

c) l'esercizio dei poteri di autotutela è assoggettato alle disposizioni della legge 7 agosto 1990, n. 241 (art. 32, comma 8, primo periodo);

d) vi è una crasi temporale tra l'adozione del provvedimento di aggiudicazione e la stipulazione del contratto, stante la operatività dell'istituto del c.d. stand still (art. 32, commi 10 ss.).

Correlativamente all'emersione di tale fase intermedia si sono verificate le oscillazioni giurisprudenziali innanzi citate relativamente alla interpretazione del disposto di cui all'art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, c.p.a. In proposito, infatti, il Consiglio di Stato ha osservato che il legislatore nel redigere tale disposizione normativa, che presenta un carattere eminentemente processuale, ha di fatto positivizzato il criterio di riparto di giurisdizione elaborato in via pretoria quando risultava prevalente la tradizionale concezione bifasica. Il legislatore, per converso, non ha considerato – nel senso che non ha espressamente menzionato – gli atti e i comportamenti compiuti “nello spazio giuridico interinale che segue l'aggiudicazione e precede il contratto” (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 7217/2021, cit.).

Il Consiglio di Stato, tuttavia, ha ritenuto che anche le controversie inerenti agli atti e ai comportamenti afferenti alla fase intermedia rientrino nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, trattandosi pur sempre di controversie relative a procedure di affidamento ai sensi dell'art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, c.p.a., in quanto pur sempre afferenti a una fase della procedura ad evidenza pubblica «ancora esposta all'esercizio di poteri autoritativi di controllo e di eventuale autotutela della stazione appaltante» (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 5498/2019, cit.).

Ancora più in dettaglio, il Consiglio di Stato, a differenza di quanto sostenuto dalla Corte di cassazione nelle pronunce inquadrabili nel secondo orientamento pretorio innanzi richiamato, ha ritenuto afferenti alla sfera di competenza giurisdizionale del giudice amministrativo le controversie risarcitorie correlate agli atti e comportamenti realizzati nella c.d. fase intermedia (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 7217/2021, cit.), in quanto nonostante siano relative a diritti soggettivi, rientrano comunque nella materia devoluta ex lege alla giurisdizione esclusiva dell'Autorità giudiziaria amministrativa.

Per completezza, vale segnalare che nella giurisprudenza amministrativa di prime cure si sono registrati orientamenti di segno contrario che, facendo applicazione del criterio del petitum sostanziale e valorizzando la natura precontrattuale della responsabilità invocata in giudizio, ha ritenuto sussistere posizioni giuridiche paritetiche tra stazione appaltante e privato affidatario. Di conseguenza, tali controversie sono state fatte rientrare tra quelle spettanti alla giurisdizione del giudice ordinario, venendo in rilievo questioni afferenti alla libertà negoziale delle parti e al diritto soggettivo di autodeterminazione nei rapporti contrattuali (cfr., ex multis, TAR Lazio, sez. III, n. 20 settembre 2021, n. 9846).

Vale, infine, osservare che con la riforma normativa recata dal d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 – di cui anche la Corte di cassazione ha dato conto in un obiter dictum, non essendo suscettibile di essere applicata ratione temporis nella controversia da esaminare – le illustrate oscillazioni giurisprudenziali sembrano destinate a stabilizzarsi.

Infatti, l'art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, c.p.a. verrà, con molta probabilità, ad essere sistematicamente interpretato alla luce di quanto disposto dall'art. 124, comma 1, c.p.a., nella parte in cui prevede che «Il giudice conosce anche delle azioni risarcitorie e di quelle di rivalsa proposte dalla stazione appaltante nei confronti dell'operatore economico che, con un comportamento illecito, ha concorso a determinare un esito della gara illegittimo».

Il combinato disposto di tali previsioni normative potrebbe, pertanto, consentire di colmare la lacuna normativa insita nell'art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, c.p.a., sì da far rientrare, per volontà del legislatore, nella materia degli affidamenti pubblici devoluta alla giurisdizione del giudice amministrativo anche le controversie inerenti agli atti e comportamenti realizzati nella c.d. fase intermedia delle procedure ad evidenza pubblica.

Guida all'approfondimento

R. Chieppa, R. Giovagnoli, Manuale di Diritto Amministrativo, Milano, Giuffrè Francis Lefebvre, 2023, p. 1047 ss.

F. Caringella, Codice dei contratti pubblici, Milano, Giuffrè Francis Lefebvre, 2023.